WILLEMSTAD - Vandaag is bij het Hof de behandeling van het verzoek aan het Gemeenschappelijk Hof een enquête op grond van het Burgerlijk Wetboek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij de overheids NV’s Aqualectra, Curoil/Curgas en Refinería di Kòrsou (RdK).  Hier kunt u het pleidooi van de Advocaat-generaal (AG) van 5 juni 2013, inzake dit enquête-verzoek in deze zaak lezen.

 

 

 

 

****************************************************************************************************************************************

 

 

Lees hier het pleidooi in zijn geheel.

 

Inleiding

 

Het openbaar ministerie heeft uw Hof verzocht om een enquête te gelasten naar de gang van zaken binnen een aantal overheidsvennootschappen, welke vennootschappen gezamenlijk de zogenaamde energieketen op Curaçao vormen.

Verzocht is om het onderzoek in elk geval over de periode vanaf 10-10-2010 te laten gaan.

 

Het OM hecht er aan om op te merken dat de reden voor de ingangsdatum 10-10-2010 niet politiek is ingegeven zoals sommige verweerders suggereren, maar omdat er vanaf die datum in de betrokken vennootschappen een aantal ontwikkelingen op gang gekomen zijn en feiten plaats gevonden hebben die duiden op ernstig wanbeleid.

 

Het begint er mee dat in alle drie de vennootschappen vanaf 10-10-10 op grote schaal met de personele bezetting van de directie en de RvC geschoven wordt.

 

Zo zijn bij alle drie de vennootschappen vrij snel na 10-10-10 de leden van de raad van commissarissen grotendeels dan wel geheel vervangen.

 

Vervolgens is met name bij Aqualectra opvallend dat de toenmalige directie kennelijk stelselmatig opgedragen is om zich in een vroeg stadium niet meer met de grotere projecten te bemoeien, zoals bijvoorbeeld met de nieuwbouw, het windmolenpark te Tera Kora en de herstructurering van de obligatielening. Dit betreft allemaal projecten van tientallen tot honderden miljoenen guldens.

 

Nadat bij Aqualectra de toenmalige directie bij de grotere projecten buiten spel was gezet werd de directie vervolgens helemaal met handen en voeten gebonden doordat zij voor elke betaling, of transactie, boven de Naf. 50,= eerst toestemming van de raad van commissarissen behoefde. (Let wel: Aqualectra heeft een gemiddelde jaaromzet van zo‟n Naf. 500 miljoen.)

 

Vervolgens zijn een aantal directieleden ontslagen, in strijd overigens met een ingewonnen advies van SOAB. Uiteindelijk is van de directiebezetting van oorspronkelijk 5 nog maar 1 directeur overgebleven en wel directeur Jonis die op dat moment ook nog eens weinig bestuurlijke ervaring had. Tot kort daarvoor was Jonis een afdelingsmanager.

 

Bij Curoil zijn ook de commissarissen vervangen evenals de toenmalige directeur, zij het dat bij Curoil de directeur op een meer „natuurlijke‟ wijze vervangen is doordat zijn contract niet meer verlengd werd.

 

Nadat bij Curoil de toenmalige directeur was vertrokken is het bestuur door een gedelegeerd commissaris gedaan waarna een jonge en onervaren bestuurder aangesteld is in de persoon van Yamil Lasten.

 

Met betrekking tot Curoil is het verder opmerkelijk dat de nieuwe raad van commissarissen de gunning van de aanbesteding van de nieuwbouw van een aantal opslagtanks te Motetwerf aangehouden had tot na vertrek van voormalig directeur Capella. (Zie de verklaring van Miles Maynard welke verklaring als aanvullende productie 10 overgelegd is.)

 

Bij RdK werd, nadat toenmalig directeur Mensche kort na 10-10-2010 aftrad (per december 2010) een onervaren directeur

benoemd (Garmes) die in juli 2012 ontslagen werd en vervangen werd door een gedelegeerd commissaris. (Opmerking: bij de benoeming van Garmes is niet voldaan aan de richtlijnen code corporate governance, zie SOAB rapport d.d. 12 oktober 2012, bijlage 10 bij verzoekschrift.)

 

Het is niet alleen zo dat geconstateerd kan worden dat bij alle drie de vennootschappen vanaf 10-10-10 op grote schaal met de leiding gevende en toezichthoudende personele bezetting geschoven is, maar verder dat bij al de vennootschappen het er op lijkt dat de directie daarbij verzwakt werd en de grens tussen het bestuur (directie) en de toezichthouder (RvC) vervaagde.

Vanuit vennootschappelijk perspectief is het uiteraard een onwenselijke situatie wanneer de grens tussen bestuur en toezicht vervaagt omdat hierdoor de checks and balances binnen de vennootschap verzwakken.

 

Hier komt ook nog eens bij dat de verschillende commissarissen ook bij de verschillende vennootschappen terugkomen. Zo was Oswald van der Dijs tegelijkertijd president commissaris bij Aqualectra en bij RdK. Yamil Lasten was commissaris en later directeur bij Curoil en bovendien tegelijkertijd commissaris bij RdK. Eustatius was tegelijkertijd ook bij beide bedrijven commissaris. Dit betekent dat niet alleen binnen de vennootschappen de checks and balances verstoord raakten, maar ook nog eens in de relatie tussen de verschillende vennootschappen.

 

Naast het feit dat de interne checks and balances in alle drie (vier) de betrokken vennootschappen werden uitgehold, valt te constateren dat tegelijkertijd binnen de verschillende vennootschappen de RvC evenals de aandeelhouder – de laatste via de persoon Schotte - zich meer met het bestuur binnen de vennootschappen is gaan bezig houden.

 

In dit verband wordt bijvoorbeeld gewezen op de overgelegde verklaring van voormalig hoofd Human Resources van Aqualectra waaruit blijkt van de – ronduit onthutsende - wijze waarop commissaris Werner Wiels op de stoel van het bestuur ging zitten. Dit met kennelijk desastreuze gevolgen voor het personeelsbeleid en met als gevolg aanzienlijke schade voor Aqualectra. Later zal hier op teruggekomen worden.

 

Wat betreft het overnemen van bestuurstaken die tot de competentie van de directie behoren kan ook gewezen worden op de rol van president commissaris van der Dijs die zich zeer actief bezig hield met het aangaan van grote financiële verplichtingen namens zowel Aqualectra als RdK, terwijl in „normale‟ omstandigheden de RvC zich uiteraard met het toezicht behoort bezig te houden en niet met het bestuur. In dit verband wordt bijvoorbeeld gewezen op de rol van van der Dijs bij de overdracht van de aandelen BOO, het afblazen van de voorgenomen nieuwbouw en de renovatie van onderdelen van de BOO centrale. Later wordt hier op teruggekomen.

 

Van der Dijs heeft voorafgaande aan deze zitting als productie overgelegd enige correspondentie met het consultancy bedrijf Booz.

 

De indruk die het openbaar ministerie krijgt na lezing van die stukken is dat van der Dijs wel zeer makkelijk een contract van zo‟n US$ 1,2 miljoen afsluit op kosten van Aqualectra voor kennelijk een advies over een nieuw beleid binnen Aqualectra. In dit verband wijst het openbaar ministerie er overigens op dat in de statuten van Aqualectra („IUH‟) uitdrukkelijk opgenomen is dat het beleid door de directie geïnitieerd wordt. Volgens de statuten van Aqualectra heeft de RvC louter een toezichthoudende functie voor wat betreft het te voeren beleid en geen initiërende functie. Het lijkt er dan ook op dat van der Dijs de betreffende overeenkomst in strijd met de statuten aangegaan is omdat het uitstippelen van beleid niet tot de taak van de RvC behoort. Verder blijkt overigens ook nergens uit dat voor deze miljoenen opdracht door de RvC de geldende aanbestedingsregels in acht genomen zijn.

 

Hoe dan ook; in elk geval blijkt ook uit deze zijdens van der Dijs zelf overgelegde stukken dat de RvC grote financiële verplichtingen op kosten van Aqualectra aanging en ten onrechte op de stoel van het bestuur is gaan zitten.

 

Na lezing van het schrijven van FAS d.d. 30 mei jl. lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat Schotte een zeer grote rol gespeeld heeft bij het aangaan van de overeenkomst door Aqualectra met het Spaanse bedrijf inzake een groot zonnepanelen project op Curaçao en daarbij kennelijk – ten onrechte - op de stoel van het bestuur is gaan zitten. (Zie aanvullende productie 11)

Ter illustratie van het kennelijk zich door de aandeelhouder bezig houden met zaken die tot de taken van de directie van een vennootschap behoren wordt verder gewezen op het feit dat blijkens de stukken Schotte kennelijk het software bedrijf SAP bij alle bedrijven in de energiekolom wilde introduceren. (Zie de notulen die als aanvullende productie 8 overgelegd zijn.)

De keus van een soft-ware leverancier is toch evident een taak van de directie van een vennootschap en niet van Schotte, of het nu in hoedanigheid is van minister president of in hoedanigheid van vertegenwoordiger van de aandeelhouder.

 

Het valt derhalve te constateren dat na 10-10-10 binnen de betrokken vennootschappen de grenzen tussen bestuur, toezichthouder en aandeelhouder kennelijk stelselmatig vervaagd raakten. Dit met gevolg dat de checks and balances aangetast werden.

 

Van belang hierbij is ook dat de aandeelhouder in zowel Aquelectra, RdK en Curoil door slechts één persoon vertegenwoordigd werd, namelijk Schotte, middels mandaat. (Opmerking: in de huidige constellatie zijn de verschillende vennootschappen bij verschillende ministeries ondergebracht.)

 

Hier komt ook nog bij dat de regering Schotte een soort van monopolie contract met advocatenkantoor HBN afgesloten had. Dit kantoor trad niet alleen voor de regering op die aandeelhouder is van de verschillende vennootschappen, maar tevens was dat advocatenkantoor tegelijkertijd juridisch adviseur van alle betrokken overheidsvennootschappen, dus zowel tegelijkertijd juridisch adviseur van Aqualectra, RdK als Curoil. De belangen van regering en vennootschappen lopen beslist niet per definitie parallel.

 

De reeds verstoorde checks and balances binnen die vennootschappen en in de relatie onderling kwamen hierdoor nog meer onder druk te staan, zeker wanneer het conflicterende belangen betrof bij de verschillende vennootschappen onderling.

Het feit dat de checks and balances binnen alle bedrijven in de zogenaamde energiekolom vanaf 10-10-10 verstoord raakten schepte de gelegenheid voor het zich voordoen van ernstige vormen van wanbeleid.

 

Naar de mening van het Openbaar Ministerie heeft het wanbeleid zich bij de verschillende vennootschappen het meest duidelijk gemanifesteerd bij Aqualectra en RdK en op het eerste oog in mindere mate bij Curoil/Curgas.

 

Het Openbaar Ministerie is echter van mening dat niet louter bij elke vennootschap individueel beoordeeld moet worden of er voldoende twijfels zijn over een juist beleid binnen die specifieke vennootschap, maar dat ook veel gewicht toegekend dient te worden aan verband tussen de vennootschappen.

 

In dit verband wordt gewezen op de kwestie van de door Schote afgedwongen tariefsverlaging van 5 cent per KwH op de elektriciteit.

 

Door deze korting is Aqualectra financieel aan de grond geraakt omdat zij gedurende een betrekkelijk lange periode elektriciteit moest leveren beneden kostprijs, waardoor Curoil niet meer betaald kon worden en waardoor Curoil vervolgens (een subsidiary van) PDVSA niet meer kon betalen. De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat hiermee de hele energiekolom in gevaar gekomen is. In elk geval is hierdoor de hele energie kolom – en hiermee onze hele maatschappij - ten opzichte van Refineria Isla in een zeer afhankelijke en kwetsbare positie terecht gekomen en is in feite ook een geopolitiek risico ontstaan. In dit verband wordt ook opgemerkt dat RdK voor haar inkomsten primair afhankelijk is van Refineria Isla. Die inkomsten zouden in gevaar kunnen komen als Curoil en Aqualectra hun schulden aan Refineria Isla niet meer betalen. Op een gegeven ogenblik was de schuld van Curoil aan Refineria Isla opgelopen tot zo‟n Naf. 200 miljoen (in vreemde valuta)! Doordat de checks and balances binnen de vennootschappen en in hun onderlinge relatie aangetast was, is binnen korte tijd een situatie ontstaan waarbij het niet denkbeeldig was dat de hele energiekolom om zou vallen. Dit had natuurlijk desastreuze gevolgen kunnen hebben voor ‟s lands deviezen reserves, de economie en maatschappij van Curaçao.

 

Indien de onderzoekers bijvoorbeeld in hun onderzoek tevens betrekken de overeenkomst die Aqualectra met SAP gesloten had en waarbij blijkens de stukken een bedrag van maar liefst Naf. 100 miljoen mee gemoeid was dan lijkt het voor de hand te liggen dat in dat onderzoek ook meegenomen wordt de vraag waarom Schotte het er kennelijk naar toe wilde leiden dat SAP ook bij de andere vennootschappen van de energiekolom geïntroduceerd zou moeten worden. Ook in verband hiermee is het van belang dat het onderzoek zich tot alle bedrijven in de energiekolom uitstrekt, ook al lijkt misschien op het eerste oog minder evident sprake van wanbeleid bij Curoil/Curgas dan bij de andere vennootschappen.

 

In deze procedure zijn in een eerder stadium een aantal concrete kwesties aangehaald waaruit van mogelijk – ernstig - wanbeleid blijkt. Deze kwesties zullen vandaag opnieuw de revue passeren.

 

Voordat dit gebeurd zal eerst ingegaan worden op het traject dat vooraf gegaan is aan het enquêteverzoek d.d. 13 februari 2013.

 

In deze procedure zijn door verschillende partijen ook een aantal formele bezwaren opgeworpen. Die formele kwesties zullen uiteraard ook aan bod komen, maar pas nadat op de materiële kant van de zaak ingegaan is.

 

Voortraject

Voordat het enquête verzoek op 13 februari 2013 door het openbaar ministerie aanhangig gemaakt is, is daar een traject aan vooraf gegaan.

Dit voortraject is begonnen in juli 2012 toen stichting Fundashon Akshon Sivil (“FAS”) en twee vakbonden het openbaar ministerie aangeschreven hadden. (Het betreft vakbonden die personeel van de vennootschappen vertegenwoordigen.) Hierbij zijn door FAS en de vakbonden een aantal feiten aangehaald waaruit zou moeten volgen dat er bij deze overheidsvennootschappen sprake is van kennelijk wanbeleid, zelfs van dien aard dat daardoor de continuïteit van deze – voor Curaçao van vitaal belang zijnde – bedrijven gevaar zou lopen.

 

Naar aanleiding van de schrijvens van FAS en de twee vakbonden heeft het openbaar ministerie FAS uitgenodigd voor een nadere toelichting. FAS heeft aan dat verzoek gehoor gegeven en bij de nadere toelichting zijn ook twee volle ordners met onderliggende stukken aan het openbaar ministerie overhandigd.

 

Zowel de vakbonden als FAS, die een stichting is die onder meer als doelstelling heeft het verbeteren van het bestuur van lokale overheid nv‟s, kwalificeren als belanghebbenden in de zin van artikel 2: 272 lid 2 a BW.

 

Het moge uw Hof duidelijk zijn dat de energieketen van groot openbaar belang is en dat wanneer in dergelijke vitale bedrijven mogelijk sprake is van wanbeleid het openbaar ministerie in beginsel bevoegd is om een enquête verzoek bij uw Hof in te dienen.

 

Op beide gronden die in artikel 2: 272 lid 2 a genoemd zijn is het openbaar ministerie in casu dan ook bevoegd om een enquête verzoek te doen; zowel op grond dat belanghebbenden op dringende gronden een verzoek tot het openbaar ministerie gericht hebben als op grond van het openbare belang dat in het geding is.

 

De toelichting door FAS en de door FAS overgelegde stukken hebben het openbaar ministerie toentertijd de indruk gegeven dat er inderdaad zeer wel mogelijk sprake van is van wanbeleid binnen die vennootschappen.

 

Het openbaar ministerie heeft vervolgens de betrokken vennootschappen aangeschreven met het verzoek om te reageren op de verschillende kwesties die zouden duiden op wanbeleid.

 

De betrokken vennootschappen hebben gereageerd op de verschillende kwesties.

 

Het openbaar ministerie heeft deze reacties ook aan FAS doorgestuurd ter commentaar (met uitzondering van de reactie van Curoil/Curgas waarvan aangegeven was dat die bedrijfsgevoelige informatie zou bevatten). FAS is vervolgens uitgebreid ingegaan op de reacties van de verschillende vennootschappen (met uitzondering van de reactie van Curoil).

 

Intussen had het Land, op eigen initiatief, bij de betrokken vennootschappen door SOAB onderzoek laten doen.

 

Het Land heeft bij schrijven d.d. 26 oktober 2012 het openbaar ministerie aangeschreven. Het Land heeft hierbij aangegeven dat een groot aantal van de door FAS geformuleerde gronden voor kennelijk onjuist beleid door SOAB worden ondersteund, althans dat er bij de reacties van de overheid n.v.‟s de nodige vraagtekens kunnen worden gesteld.

 

Het Land heeft verder aangegeven dat een enquête verzoek door haar ondersteund wordt en dat een enquête de beste waarborg biedt voor een objectief grondig onderzoek.

 

Het openbaar ministerie heeft vervolgens de zaak overwogen en zij is hierbij tot de conclusie gekomen dat er voldoende grond was om uw Hof te verzoeken een enquête te gelasten binnen de betreffende vennootschappen. Het openbaar ministerie heeft hierbij niet alleen gevolg gegeven aan haar „kanaliserende taak‟ die de wetgever haar toebedacht voor wat betreft belanghebbenden die dringende gronden hebben voor een enquête, maar tevens heeft het openbaar ministerie hierbij gevolg gegeven aan haar toebedeelde taak om voor behartiging van het openbaar belang te waken.

 

Nadat het openbaar ministerie het inleidende verzoekschrift aanhangig gemaakt had zijn een aantal verweerschriften ingediend en zijn er over en weer nadere conclusies gewisseld, waaronder door de betrokkenen Schotte, Treurniet en van der Dijs.

 

Hetgeen verweerders en de overige betrokkenen aangegeven hebben heeft het openbaar ministerie niet tot de conclusie doen komen dat het enquête verzoek ingetrokken zou moeten worden. Integendeel, het openbaar ministerie is er steeds meer van overtuigd dat een enquête binnen de betreffende vennootschappen van groot maatschappelijk belang is.

 

Met betrekking tot een aantal kwesties lijkt het evident dat er sprake is van wanbeleid, terwijl een aantal andere kwesties nader onderzocht zouden moeten worden. Het doel dat het openbaar ministerie met deze enquête nastreeft is dat onderzocht en vastgesteld wordt met betrekking tot welke kwestie wanbeleid vastgesteld kan worden en voorts dat vervolgens degenen die zich aan wanbeleid schuldig gemaakt hebben hierop aangesproken zullen worden. Dit niet alleen opdat eventuele schade verhaald zal kunnen worden op die personen maar ook zal van een onderzoek een preventieve functie uit kunnen gaan in de zin dat duidelijk wordt dat wanbeleid in overheid n.v.‟s niet zonder gevolgen blijft..

 

Thans zal ingegaan worden op de concrete kwestie die ten grondslag liggen aan het enquête verzoek. Begonnen zal worden met de kwestie van de overdracht van de zogenaamd BOO aandelen.

 

Kwestie BOO aandelen

Met name vanaf het jaar 2009 begon de BOO centrale te haperen vanwege vooral achterstallig onderhoud.

 

De BOO centrale is overigens gebouwd op het terrein waar voorheen de elektriciteitscentrale van de Isla stond en de BOO

centrale bestaat ook voor een groot deel uit elementen van de oude centrale.

 

Bij de BOO centrale waren en zijn verschillende partijen betrokken en is sprake van ingewikkelde juridische en financiële relaties. Er zijn een groot aantal contracten van toepassing, waarin verplichtingen, verantwoordelijkheden, aansprakelijkheden en vrijwaringen geregeld zijn.

 

Zo is er bijvoorbeeld de aandeelhouders overeenkomst van de aandeelhouders van CUCH van 29 november 2000, waarin de „special IUH Purchase Rights‟ is bepaald op basis waarvan IUH de aandelen van de Japanse partners (Mitsubishi/Marabena) per het jaar 2015 om niet zou kunnen verkrijgen.

 

De Japanners hadden kennelijk om meerdere redenen weinig animo om verder in de BOO te willen investeren en ongetwijfeld zal hierbij een rol gespeeld hebben dat zij vanaf 2015 naar alle waarschijnlijkheid aandeelhouder af zouden zijn.

Dat de BOO naar behoren zou draaien is mede in belang van RdK die – zoals bekend verondersteld wordt - eigenaar is van het Isla terrein.

 

Vòòr 10-10-10 waren er reeds gesprekken gaande tussen Aqualectra en RdK voor wat betreft een mogelijke participatie van RdK in de BOO waarbij het de bedoeling was dat RdK in de BOO zou gaan investeren.

 

De bedoeling hierbij was overigens dat RdK de aandelen van de Japanners zou overnemen en niet die van Aqualectra.

Aqualectra was toentertijd overigens ook bereid om aanzienlijk te investeren in de BOO en had daarvoor al een reservering van zo‟n Naf. 25 miljoen gemaakt. (Zie bijvoorbeeld het schrijven van Aqualectra dat als bijlage 7 bij reactie an FAS d.d. 4 januari 2013 overgelegd is.)

 

In verband met een eventuele overname van de aandelen van de Japanners had RdK ook al opdracht gegeven aan een advocatenkantoor (EK van Doorne) en een accountantskantoor (Deloitte) om een juridische en financiële due diligence te verrichten met betrekking tot de BOO aandelen.

 

Al snel na 10-10-10 begonnen Schotte en van der Dijs opeens grote druk op de directie van Aqualectra te zetten om haar BOO aandelen om niet aan RdK te geven.

 

Op 3 januari 2011 had van der Dijs opdracht gegeven om het lopende due diligence traject, dat RdK reeds in gang gezet had voordat van der Dijs in beeld kwam, stop te zetten. (Zie aanvullende productie 4; e-mail van vd Dijs d.d. 3 januari 2011.)

Op 5 januari 2011 hadden commissarissen van der Dijs en Treurniet namens de RvC van Aqualectra de overdracht van de aandelen van Aqualectra aan RdK om niet goedgekeurd.

 

Bij email van 6 januari 2011 had mr. de Vries (als advocaat van minister president Schotte?) aan de directie van Aqualectra de concept akte van overdracht toegezonden.

 

Bij schrijven d.d. 12 januari 2011 had de directie van Aqualectra op duidelijke en gemotiveerde wijze aangegeven dat overdracht om niet een enorme financiële aderlating van Aqualectra zou zijn met verstrekkende negatieve gevolgen voor Aqualectra.

 

Bovendien is in dat schrijven er op gewezen dat – mocht het tot een overdracht van de aandelen komen – er ook andere zaken geregeld zouden moeten worden zoals bijvoorbeeld overname van garantieverplichtingen van Aqualectra.

 

Bij schrijven d.d. 14 januari 2011 heeft minister president Schotte aangegeven dat het louter een kwestie is van een aandelen overdracht om niet en dat als de directie niet snel voor een overdracht om niet tekent ‘het overwogen zal worden om een diepgaand onderzoek bij Aqualectra in te stellen waarbij het dienstig zal kunnen zijn dat een of meer leden van de directie gedurende de loop van dat onderzoek niet dan op ons verzoek bij Aqualectra haar kantoren en lokaliteiten zullen verschijnen.’

 

De directie van Aqualectra heeft op dat schrijven van Schotte schriftelijk gereageerd en nogmaals uit de doeken gedaan waarom die transactie zeer onvoordelig is voor Aqualectra, maar zulks mocht niet baten. De aandelen moesten onder grote druk, per se, binnen zeer korte tijd om niet overgedragen worden, hetgeen ook op 19 januari 2011 plaatsgevonden heeft.

Van der Dijs had hierbij namens RdK de overdracht getekend, terwijl hij tegelijkertijd tevens voorzitter van de RvC van Aqualectra was.

 

In haar reactie van 4 januari 2013 is FAS uitgebreid op de betreffende gang van zaken ingegaan en de daar door FAS genoemde conclusies worden door het openbaar ministerie volledig onderschreven, namelijk:

1. De overdracht van de B00 aandelen om niet terwijl de werkelijke waarde evident veel hoger lag (te weten minimaal ANG 65 miljoen), is een duidelijk bewijs van wanbeleid.

 

2. De desbetreffende transactie werd doorgedrukt door de Minister van Algemene Zaken, die hierdoor als het ware op de stoel van de Directie is gaan zitten.

 

3. Ook de twee commissarissen Van der Dijs en Treurniet hebben kennelijk moedwillig meegewerkt aan een voor Aqualectra inhoudelijk zeer nadelige transactie, alsook één die in strijd was met wet en statuten, met name omdat er geen voltallige RvC zich over dit belangrijk besluit had gebogen, er geen quorum was, en er duidelijke tegenstijdige belangen waren tussen Aqualectra en RdK (zulks geaccentueerd door de dubbelfunctie van President-Commissaris Van der Dijs).

4. Door de Minister van Algemene Zaken en commissarissen Van der Dijs en Treurniet is het besluit doorgedrukt, zonder enige juridische, financiële en technische due diligence en tegen uitdrukkelijke en gemotiveerde adviezen in van de Directie van Aqualectra.

 

5. De dringende adviezen van de Directie om in elk geval nadere contractuele afspraken te maken om de additionele negatieve consequenties van de verkoop voor Aqualectra van de BOO aandelen te “verzachten", zoals overname door RdK van de zogenaamde IUH garantie voor “Liquidated Damages" aan Isla, werden door AVA en RvC genegeerd.

Verder merkt het OM op dat intussen gebleken is dat in een later stadium RdK kennelijk de BOO centrale (grond plus opstallen) voor een bedrag van plm. US$ 20 miljoen uit CUC gehaald heeft terwijl de centrale in de boeken van CUC stond voor een bedrag van rond de Naf. 180 miljoen.

Ook het doen van deze transactie valt als wanb

eleid te kwalificeren, zeker nu er in – onnodig leeggemaakte - CUC kennelijk wel aanzienlijke schulden achtergebleven zijn. De schulden betreffen onder andere een miljoenen schuld aan Aqualectra wegens waterleveringen (meer dan Naf. 8 miljoen, zie brief Aqualectra d.d. 12 januari 2011, bijlage 7 bij brief FAS van 10 januari 2011), en bovendien miljoenen schulden aan Refineria Isla wegens zogenaamde liquidated damages.

 

Voor het OM is overigens onduidelijk of door deze transactie de „take or pay‟ verplichtingen van Refineria Isla hierbij door CUC ook aan RdK overgedragen zijn. Kennelijk was dat wel de bedoeling.

 

In haar verweerschrift van 11 april 2013 stelt Aqualectra dat de transactie om de aandelen in de BOO om niet aan RdK over te dragen niet als wanbeleid te kwalificeren valt.

 

Aqualectra heeft in haar verweerschrift verder aangegeven dat: ‘ongeacht of de beslissing in 2011 om de aandelen in CUCH om niet over te dragen achteraf als minder juist moet worden beoordeeld, enig financieel verlies nu gecompenseerd wordt door het alsnog betalen van Ang. 53,8 miljoen gulden door RdK aan Aqualectra.’

 

Het OM merkt hieromtrent op dat dit standpunt van Aqualectra geen stand houdt.

 

In zijn algemeenheid geldt dat er wel degelijk sprake kan zijn van wanbeleid, ook al heeft dit wanbeleid zich uiteindelijk niet gemanifesteerd in schade. Dit is uitgemaakt in de Ogem II uitspraak van de Hoge Raad. (HR 10 januari 1990, RvdW 1990, 23. Zie ook Tekst en Commentaar bij art. 355 Boek 2 BW)

 

Voor beantwoording van de vraag of er sprake is van wanbeleid is dan ook niet doorslaggevend of dit wanbeleid ook schade veroorzaakt heeft. Zulks impliceert uiteraard ook dat indien opgetreden schade door wanbeleid later gecompenseerd wordt zulks evenmin tot het gevolg kan leiden dat er dan opeens geen sprake meer zou zijn van wanbeleid.

 

Met betrekking tot de schade wordt verder voor de goede orde opgemerkt dat de (nieuwe) Ministerraad kennelijk besloten heeft dat Aqualectra alsnog Naf. 53,8 miljoen van RdK moet krijgen voor de aandelen transactie, maar dat betekent nog niet dat RdK dat bedrag ook daadwerkelijk wil en kan betalen. De Ministerraad is niet de directie van RdK, en die laatste gaat over betalingen. En als de directie het al zou willen, kan RdK dat bedrag betalen ?

 

Blijkens de stukken is tot op heden in elk geval de (directe) schade nog niet vergoed. (Waarom overigens Naf. 53,8 miljoen en niet de waarde die uit de stukken blijkt ad meer dan Naf. 65 miljoen?)

 

De transactie om de BOO aandelen om niet over te dragen heeft overigens ook nog allerlei andere negatieve consequenties behalve een directe benadeling van Aqualectra gelijk aan de waarde van de aandelen (ad zeker Naf. 65 miljoen).

 

Zo kunnen klaarblijkelijk door deze transactie de jaarstukken van Aqualectra, noch die van RdK van 2010 en opvolgende jaren afgerond worden omdat de transactie boekhoudkundig niet te verantwoorden is.

 

Doordat de jaarstukken 2010 van Aqualectra (evenmin als die van RdK) niet afgerond kunnen worden kunnen ook de opvolgende jaarstukken niet afgerond worden. Dit heeft op haar beurt weer consequenties voor de mogelijkheid van het aanvragen van financiering; een bank wil immers eerst de jaarstukken zien voordat leningen verstrekt worden.

 

Verder wordt opgemerkt dat Aqualectra, ook na overdracht van de BOO aandelen, voor 49% aansprakelijk blijft jegens Isla wegens eventuele “liquidated damages”, welke CUC, als voormalig operator van de BOO centrale verschuldigd kan worden aan haar contractuele wederpartij Isla, indien zij niet of onvoldoende utilities levert aan Isla onder de USA. Deze verplichting rust nog steeds op Aqualectra, zelfs nu ze niets meer van doen heeft met de BOO centrale, nu zij haar aandelen daarin heeft overgedragen. Dat deze contractuele kwestie niet (goed) geregeld is, is eveneens een duidelijke indicatie van wanbeleid.

 

In casu is – mede gezien de duidelijk gemotiveerde waarschuwingen van de directie en gezien het feit dat er geen enkele financiële, juridische en technische due diligence aan de overdracht vooraf gegaan is – naar alle objectieve normen en met in achtneming van een marginale beoordelingstoets duidelijk sprake van een ernstige indicatie van wanbeleid bij Aqualectra (en RdK).

 

Overigens is opvallend dat Aqualectra in haar verweerschrift in het geheel niet ingaat op de aantijgingen dat de van der Dijs zowel President Commissaris van Aqualectra als van RdK was waardoor er duidelijk sprake was van een tegenstrijdig belang tussen Aqualectra en RdK ter zake deze transactie. Er is hier ook duidelijke strijd met de Landsverordening Corporate Governance (art. 3.12). Het heeft er namelijk alle schijn van dat Van der Dijs zowel aan de zijde van Aqualectra als “verkoper” van de BOO aandelen als aan de zijde van RdK als verkrijger van de BOO aandelen, een leidende en instrumentele rol heeft gespeeld.

 

Ook gaat Aqualectra niet in op het verwijt dat er geen rechtsgeldig besluit ten grondslag lag aan deze transactie van de voltallige RvC en in ieder geval geen quorum aanwezig was voor het nemen van enig geldig besluit. De wel – bij het besluit - aanwezige commissarissen hadden dit besluit ook materieel niet kunnen nemen, immers, dit besluit is onder meer ook in strijd met art. 2.1 van de Code Corporate Governance, waarin is bepaald dat de RvC er op toeziet dat er enkel verantwoorde bedrijfsrisico‟s worden genomen en dat het beleid van de vennootschap steeds conform

verantwoord ondernemerschap is. Hiervan was naar objectieve normen en zelfs marginaal getoetst, geen sprake.

Ook gaat Aqualectra niet in op de aantijgingen van FAS neergelegd in paragraaf 3.11 en 3.12 van haar schriftelijke reactie d.d. 4 januari 2013 ter zake het niet aanwezig zijn geweest van een financiële, juridische en technische due diligence, met betrekking tot niet alleen de waarde van de aandelen, maar ook met betrekking tot de consequenties van de genoemde transactie, met name in verband met de gecompliceerde inbedding van de BOO Centrale in uitvoerige en gecompliceerde contracten. Met name, is er kennelijk geen enkele aandacht besteed aan de mogelijke nadelige financiële en contractuele consequenties voor Aqualectra uit hoofde van deze contracten, mede en door het – zonder aanvullende regelingen – zonder meer overdragen van genoemde aandelen.

 

Het verweer van Aqualectra in haar eerste schriftelijke reactie, dat een aanknopingspunt voor de nul waarde van de BOO aandelen, gevonden moet worden in het feit dat dezelfde soort aandelen door Mitsubishi en Marubeni ook voor ANG 1 zouden zijn verkocht aan RDK, wordt door (de huidige gemachtigde van) Aqualectra niet overgenomen in haar laatste verweerschrift1. Een en ander geldt ook voor hetgeen FAS in paragraaf 3.17 van haar reactie van 4 januari 2013 opmerkt, t.a.v. de stelling van Aqualectra dat deze niet in staat of bereid zou zijn geweest in BOO te investeren. Met betrekking tot de reactie daarop van FAS, inhoudende dat Aqualectra in haar budget over 2011/2012 een investering in BOO (gas turbines) voorzien had van zo‟n Naf 25 miljoen, rept Aqualectra met geen woord. Ook enig verweer daaromtrent wordt kennelijk door Aqualectra overgelaten aan de RvC en 1 In de toelichting van FAS d.d. 4 januari 2013 is reeds aangegeven dat deze vergelijking in het geheel niet op gaat. Overeenkomst met Mitsubishi en Marubeni was gebaseerd op geheel andere omstandigheden en feiten en hun aandelen hadden een andere waarde.

 

vertegenwoordiger van de aandeelhouder in hun vorige samenstelling. Hieruit (en uit de voorbeelden die daarvoor door het OM zijn genoemd) blijkt overigens wel duidelijk dat Aqualectra kennelijk zelf niet meer achter dit aanvankelijke verweer staat.

Tenslotte is ook de overdracht van de aandelen om niet, nimmer conform art. 4.1 van de Code Corporate Governance goedgekeurd door de AVA van Aqualectra en RdK.

 

Het verweer van Van der Dijs (en Treurniet) met betrekking tot de BOO aandelen.

 

In par. 59 van zijn verweer stelt Van der Dijs zich op het standpunt dat de boekwaarde met betrekking tot de BOO aandelen van 54 miljoen in de jaarcijfers van Aqualectra feitelijk onjuist is. Van der Dijs is van oordeel dat de waarde van de aandelen in de BOO centrale door IUH voor een veel te hoog bedrag in de boeken c.q. de balans werd opgenomen. Een en ander zou zijn gelegen in het feit dat de kosten welke op korte termijn voor onderhoud van de centrale moesten worden gemaakt, de waarde van de BOO centrale ruimschoots oversteeg.

 

Ter zake dit argument wordt opgemerkt dat Van der Dijs in het geheel niet ingaat op de uitgevoerde zogenaamde “impairment testen” van de controlerende accountants, op basis waarvan jaarlijks werd vastgesteld dat de werkelijke waarde van de BOO deelneming steeds hoger was dan de opgevoerde boekwaarde. Immers, de bedoeling van deze “impairment test” is om vast te stellen of de in de boeken opgevoerde waarde niet te hoog is. In alle jaren, ook de verliesgevende jaren van het BOO project, is deze “impairment test” positief uitgevallen, hetgeen duidelijk impliceert dat de werkelijke waarde van de BOO deelneming nota bene hoger was dan de geconstateerde boekwaarde. Ook gaat Van der Dijs voorbij aan het feit dat het toenmalige bestuur de waarderingsspecialisten KPMG Corporate Finance, een specifiek diepgaand waarderingsonderzoek heeft laten verrichten met betrekking tot de BOO aandelen onder diverse beleidsscenario‟s. (Zie bijlage 3 bij de nadere conclusie van het OM d.d. 27 april 2013.) Dit KPMG rapport wordt overigens ook besproken door Aqualectra zelf in haar verweer. Conclusie van KPMG is dat in de meeste scenario‟s, waaronder het zogenaamde investeringsscenario de werkelijke waarde van de BOO deelneming vele malen hoger uitviel dan de gehanteerde boekwaarde. In het hoogste scenario was de waarde van de BOO deelneming zelfs Naf 131 miljoen2. Het is hierom dat KPMG als accountant over 2010, nog steeds niet de jaarrekening 2010 kan goedkeuren wegens het continuïteitsrisico voor Aqualectra als gevolg van de BOO transactie om niet.

 

In par. 61 stelt Van der Dijs ter discussie de zogenaamde contractwaarde die de BOO aandelen vertegenwoordigen: dit in verband met de jaarlijks door Isla aan CUC N.V. te verrichten “take or pay payments” van Naf 37.5 miljoen (geïndexeerd) tot eind 2019. Merkwaardig genoeg betwist Van der Dijs dat er sprake zou zijn van feitelijke jaarlijkse betalingen door PDVSA/Isla ten bedrage van Naf37.5 miljoen (zie par. 61) In par. 66 van zijn verweerschrift wordt nog eens door Van der Dijs de contractswaarde ad Naf 37.5 miljoen tot eind 2019 betwist. Dat Van der Dijs als ex president-commissaris van Aqualectra betwist dat deze betalingen feitelijk hebben plaatsgevonden en ook thans onverminderd plaatsvinden (ook al is de levering van utilities door de BOO centrale aan Isla ondermaats) is haast onvoorstelbaar. Van der Dijs als president-commissaris van Aqualectra zou als geen ander op de hoogte dienen te zijn van de contractuele relatie tussen CUC en Isla op basis waarvan Isla jaarlijks de take or pay betalingen van jaarlijks Naf 37.5 miljoen verricht aan CUC. Immers, Van der Dijs was als

2 De SOAB rapportage m.b.t. Aqualectra is in die zin niet accuraat, nu deze kennelijk geen rekening heeft gehouden met de bevindingen neergelegd in de SOAB rapportage m.b.t. RdK en de in deze laatste rapportage neergelegde waarden m.b.t. de BOO aandelen.

 

president-commissaris instrumenteel bij de overdracht van de aandelen in CUC aan RdK. Het ontkennen van de duidelijke contractuele relatie van deze 49% deelneming van Aqualectra (met Isla), is overigens een sterke indicatie dat Van der Dijs niet de capaciteit en deskundigheid had en heeft die van een president-commissaris in een bedrijf als Aqualectra en RdK mag worden verwacht.

 

In par. 64 betwist Van der Dijs dat de Directie van Aqualectra onder dreiging van onder meer schorsing zou zijn overgegaan tot het overdragen van de aandelen om niet in de BOO centrale aan RdK. Opgemerkt kan worden dat de toenmalige Directie van IUH er indertijd geen bezwaar tegen had om samen met RdK te werken aan een mechanisme waarbij een snelle overdracht kon plaatsvinden van het belang van Aqualectra in CUCH. Echter, Van der Dijs vergeet hierbij te vermelden dat de Directie steeds duidelijk had aangegeven dat een overdracht om niet uiterst bezwaarlijk zou zijn en dat een dergelijke overdracht enkel mogelijk en realistisch zou zijn als er duidelijke financiële compensaties zouden zijn voor Aqualectra. De Directie van Aqualectra werd echter “gedwongen” aan een snelle overdracht mee te werken zonder dat enige van de verlangde financiële compensaties was gerealiseerd. Tekenend omtrent de gang van zaken is de als bijlage 6 door FAS bij brief van 4 januari 2013 overgelegde mail van de advocaat van de Minister van Algemene Zaken, waarin wordt verwezen naar een bespreking met de Directie van Aqualectra, welke buiten elke formele AVA of BAVA of vergadering van de RvC, plaatsvond in aanwezigheid van slechts twee commissarissen, te weten Van der Dijs en Treurniet, met de Minister van Algemene Zaken. In deze vergadering werd grote druk uitgeoefend door de Minister van Algemene Zaken op de toenmalige Directie van Aqualectra om mee te werken aan de overdracht van de BOO aandelen om niet. Deze druk op de Directie werd vervolgens nog eens opgevoerd door de Minister van Algemene Zaken bij brief van 14 januari 2011 (bijlage  FAS. De grote betrokkenheid van Van der Dijs, Treurniet en Schotte ter zake deze transactie is duidelijk.

 

In par. 68 tracht Van der Dijs de overdacht om niet te rechtvaardigen, door aan te geven dat een en ander binnen concernverband plaatsvond. Verwezen wordt naar de eerdere opmerkingen van het OM met betrekking tot de vraag of er sprake was van een concernrelatie tussen Aqualectra en RdK. Ook Aqualectra erkent inmiddels dat er van een concernrelatie geen sprake is. Uit het feit dat van der Dijs dit evident onjuiste standpunt nog steeds inneemt blijkt zijn kennelijk zijn gebrek aan inzicht in de materie.

 

Met een beroep op deze concernrelatie betoogt Van der Dijs vervolgens in par. 69 van zijn verweerschrift dat daarom van enige tegenstrijdige belangen tussen Aqualectra en RdK, zoals door FAS in par. 3.9 van haar schrijven van 4 januari wordt gesteld, geen sprake zou zijn. Echter, er is geen concernrelatie.

 

Van der Dijs verzuimt derhalve feitelijk enig gemotiveerd verweer te voeren ten aanzien van de door FAS gestelde tegenstrijdige belangen tussen Aqualectra en RdK. Verwezen wordt ook naar de Code Corporate Governance waarin in art. 2.12 is bepaald dat een tegenstrijdig belang in ieder geval bestaat wanneer de vennootschap (lees: Aqualectra) voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon (RdK) waarbij een commissaris van de vennootschap een bestuurlijke of toezichthoudende functie vervult.

 

In par. 70 gaat Van der Dijs in op de aantijging van de ongeldigheid van het goedkeuringsbesluit omdat er geen voltallige Raad van Commissarissen was en evenmin een quorum. Van der Dijs doet een beroep op adviezen van SOAB en stelt dat Krijger, Martina en Capella hun werkzaamheden als leden van de RvC op 5 januari “niet langer uitoefenden”. Onduidelijk is wat Van der Dijs bedoelt met “niet langer uitoefenden”. Dat de betreffende leden van de RvC hun werkzaamheden „niet langer uitoefenden‟ is ook nergens uit gebleken terwijl ook de relevantie van deze stelling het OM ontgaat. Deze commissarissen waren wel degelijk in functie en aanwezig en waren niet verhinderd om als commissaris op te treden. Ook uit het besluit van de RvC, getekend door Treurniet en Van der Dijs, blijkt geenszins dat de overige commissarissen „hun werkzaamheden niet meer uitoefenden‟, afwezig waren of anderszins verhinderd waren om als commissaris op te treden. Het besluit is derhalve nietig c.q. vernietigbaar en dus ook hierom onzorgvuldig.

 

In par. 74 stelt Van der Dijs dat er wel sprake zou zijn geweest van een financieel, technisch en juridisch due diligence onderzoek.

 

Van der Dijs tracht uw Hof hiermee kennelijk te misleiden. Er is – voordat van der Dijs in beeld kwam - inderdaad een dergelijk onderzoek opgestart aan de zijde van RdK (niet aan de zijde van Aqualectra), althans een financieel en juridisch due diligence onderzoek. Echter, Van der Dijs heeft RdK op 3 januari 2011 nu juist de instructie gegeven dat alle werkzaamheden met betrekking tot de due diligence in verband met de voorgenomen overname van de BOO aandelen door RdK per direct tot nader order moesten worden stopgezet. Het due diligence onderzoek is nimmer afgerond, juist doordat van der Dijs opdracht gegeven had om dat onderzoek te staken. Naar wat de redenen hiervoor waren is het voor het OM gissen. Wellicht speelde een rol dat de transactie er gewoonweg zo snel mogelijk doorheen gedrukt moesten worden om de zeggenschap over de BOO zo snel mogelijk in één hand te krijgen, wie weet?

 

In par. 76 stelt Van der Dijs dat IUH financieel gezien niet in staat was het benodigde bedrag ad om en nabij de 60 miljoen te investeren. Hieromtrent wordt opgemerkt dat Aqualectra daartoe niet zo zeer niet toe in staat was, maar eerder niet toe bereid was.

 

Terugkomend op par. 76 van Van der Dijs, waarbij Aqualectra wordt verweten slechts Naf 25 miljoen te willen investeren in de BOO centrale. Op basis van bovenstaande overweging blijkt dat deze additionele investeringen zonder nadere afspraken met Isla niet op zijn plaats waren. Het feit dat IUH financieel niet bereid en in staat was het benodigde bedrag van om en nabij de 60 miljoen in de BOO centrale te investeren, was ook hierom niet een goede reden voor de overheid om Aqualectra te dwingen de aandelen om niet aan RdK over te dragen.

 

Tenslotte, in par. 77 wordt gesteld dat de continuïteit van Aqualectra niet in gevaar is gekomen. De reserves zouden substantieel zijn toegenomen. Echter uit alle stukken, inclusief de SOAB rapportages als ook het KPMG rapport blijkt dat Aqualectra wel degelijk in zeer grote financiële problemen is gekomen. Het ontkennen daarvan geeft ook aan dat de toenmalige president-commissaris Van der Dijs, zich niet bewust is van de werkelijke – financiële – situatie bij Aqualectra en derhalve kennelijk ook niet de competentie had om president-commissaris te zijn.

 

Geconcludeerd zou overigens kunnen worden dat het benoemen en handhaven door de (vertegenwoordiger van de) aandeelhouder van een president-commissaris die incompetent is en bovendien, vanwege zijn functie bij RdK in een aperte en voortdurende conflict of interest positie verkeerde ook op zich een vorm van wanbeleid is. (En strijd oplevert met artikel 2.3 van de code corporate governance.)

 

Voor de goede orde wordt ook opgemerkt dat van der Dijs ontslagen is als president commissaris van Aqualectra, vooral vanwege zijn wanbeleid met betrekking tot de verkoop van de BOO aandelen. Aan dit ontslag lag een feitelijk en juridisch goed gemotiveerd advies van SBTNO ten grondslag, waaruit van het wanbeleid. (Zie ook de website van SBTNO, waar hun adviezen gepubliceerd worden.)

 

Niet alleen van der Dijs en Treurniet hebben zich met betrekking tot de overdracht van de BOO aandelen schuldig gemaakt aan wanbeleid, maar Schotte eveneens.

 

Zo is Schotte niet alleen op de stoel van het bestuur gaan zitten door de transactie er door te drukken, maar heeft Schotte ook in strijd gehandeld met de Code Corporate Governance door met betrekking tot de overdracht van de BOO aandelen geen AVA te houden.

 

Het was met name Schotte, als gemachtigde van de regering (als aandeelhouder in Aqualectra) die deze regel had moeten bewaken. Het verrichten van dergelijk vergaande en ingrijpende handelingen als (beweerdelijk) vertegenwoordiger van de aandeelhouder zonder eerst een AVA te houden is op zich ook een vorm van wanbeleid.

 

Tot zover het kennelijk wanbeleid met betrekking tot de overdracht van de BOO aandelen.

 

Niet ageren tegen tariefstelling overheid

Een ander belangrijk verwijt aan Aqualectra is het niet ageren tegen de volstrekt onverantwoorde verlaging van de tarieven, alsmede het niet ageren tegen de structurele niet verhoging van de tarieven.

 

Wat Aqualectra wordt verweten, is dat hun RvC als orgaan van Aqualectra het bovengenoemde volstrekt onverantwoorde beleid van het Land met betrekking tot tarieven in feite heeft ondersteund door ondanks herhaalde en uitdrukkelijk gemotiveerde verzoeken van de Directie van Aqualectra om tegen deze voor Aqualectra ongewenste tariefstelling, tegen het Land als regulator op te treden en zo nodig hiertegen te procederen, zulks na te laten. Erger nog, de Directie werd door de RvC monddood gemaakt, met name door de dreiging met disciplinaire maatregelen, indien het bestuur juridische stappen zou ondernemen. (Zie bijvoorbeeld brief van der Dijs d.d. 21 april 2011, bijlage 13 A bij schrijven FAS d.d. 10 januari 2013.) Het handelen van de RvC is in het geheel niet in het belang geweest van Aqualectra en haar onderneming. Dit is een duidelijk voorbeeld van wanbeleid.

 

In haar verweerschrift geeft Aqualectra in paragraaf 1 en 2 een samenvatting van de verwijten terzake zoals geformuleerd door FAS.

 

Deze samenvatting zoals gedaan door Aqualectra is echter niet volledig.

 

Aqualectra laat de schriftelijke reactie van FAS d.d. 4 januari 2013, waarin deze haar grieven met betrekking tot de tarieven nader heeft gespecificeerd en genuanceerd, onbesproken.

 

Het verweer van Aqualectra komt er kortweg op neer dat het Land hier als toezichthouder (en niet als aandeelhouder van Aqualectra) de maximumtarieven van water en elektra heeft bepaald en vastgesteld en dit derhalve geen besluit is dat genomen werd binnen het kader van de vennootschap. Derhalve – aldus Aqualectra – is een enquêteprocedure niet het instrument om over de onwenselijkheid daarvan een debat te voeren.

 

Dat het Land de nodige en ernstige verwijten gemaakt kunnen worden met betrekking tot de vaststelling van de tarieven doet niets af aan de verwijten die in deze procedure aan het adres van de RvC van Aqualectra gemaakt zijn.

 

De RvC heeft hier ook gehandeld in strijd met de primaire statutaire doelstelling van Aqualectra: “IUH heeft ten doel het beleggen van haar middelen (…) in het bijzonder in utiliteitsbedrijven die ten doel hebben het op bedrijfseconomische grondslag (onderstreept: OM) opwekken van elektriciteit en produceren van water en de distributie daarvan (…)”.

 

Ook heeft de RvC gehandeld in strijd met art. 2.1 van de Code Corporate Governance, waarin is bepaald dat de RvC er op toeziet dat enkel verantwoorde bedrijfsrisico‟s worden genomen en dat het beleid van de vennootschap steeds conform verantwoord ondernemerschap is.

 

Het niet verhogen van de tarieven en zelfs verlagen van de tarieven, althans op geen enkele wijze trachten hier tegen op te komen, terwijl er wel degelijk een redelijke kans was dat dit zou resulteren in succes, is een duidelijke indicatie van wanbeleid. Immers, in het verleden – de relevante uitspraken zijn overgelegd – is door Aqualectra met succes geprocedeerd tegen de overheid als regulator. De reden dat er toen geprocedeerd werd is dat Aqualectra haar verplichtingen onder de lopende financiering niet meer kon nakomen als gevolg van de niet tijdige verhoging door de overheid van tarieven van water en elektra, zulks niettegenstaande de verplichtingen van de overheid, onder meer op basis van de eerder genoemde BC besluiten.

 

Het feit dat het Land als regulator (en als aandeelhouder) een contractuele c.q. zorgvuldigheidsverplichting heeft jegens Aqualectra om de tarieven zodanig vast te stellen dat Aqualectra in staat is haar lopende financiële verplichtingen na te komen, is een onderwerp dat wel degelijk in het belang is van Aqualectra en tot de zorg van Aqualectra behoort. Aqualectra en al haar organen dienen er op toe te zien dat de financiële continuïteit van Aqualectra wordt gewaarborgd en dat het Land zich zorgvuldig gedraagt ten aanzien van de vaststelling van maximumtarieven van water en elektra. Dat is wel degelijk een belang dat onder Boek 2 BW valt.

 

In de obligatie lening van de centrale bank aan Aqualectra is overigens ook een van de voorwaarden dat de tarieven op een voldoende dekkend niveau moesten worden gehouden en dat de overheid hiervoor zou zorgen. Er bestaan ook brieven aan het BC en aan de minister van Algemene zaken hierover, die verwijzen naar de gemaakte afspraken. De RvC was hierin ook gekend.

 

De overgelegde vonnissen tonen aan dat Aqualectra in de periode voor 10-10-10 niet stil zat en met succes de overheid als regulator heeft aangesproken. Sinds 10-10-10 zit Aqualectra ten onrechte stil en is het de Directie ten onrechte onmogelijk gemaakt door de RvC om adequaat actie te ondernemen tegen de overheid als regulator.

 

De BC besluiten op basis waarvan ook eerder een gunstig kort geding vonnis werd verkregen tegen de overheid, zijn overigens pas medio april 2011 ingetrokken hetgeen betekent dat vóór die datum in elk geval nog actie had kunnen worden ondernomen op basis van deze BC besluiten, hetgeen Aqualectra heeft nagelaten Ook na deze intrekking was ageren zeer wel mogelijk, terwijl ook m.b.t. de rechtmatigheid van de intrekking zeer wel vragen konden en kunnen worden gesteld, en tegen deze intrekking (met succes) had kunnen worden geageerd.

 

Aqualectra heeft echter niets gedaan, of beter gezegd, het Bestuur van Aqualectra mocht van de RvC niets doen.

 

Dat zoals Aqualectra stelt in par. 9 de situatie nu anders zou zijn omdat BTP maandelijks de regering van het Land adviseert over de maximumprijzen van water en elektra, doet aan het hiervoor genoemde kennelijke wanbeleid geenszins af.

 

Bovendien, heeft Aqualectra reeds als gevolg van voornoemd wanbeleid een enorme schade door onderdekkingsverliezen van meer dan 89 miljoen t/m april 2011 geleden. Stelselmatige onderdekking in de tarieven met betrekking tot de gerealiseerde brandstofkosten heeft niet alleen ertoe geleid dat Aqualectra op een bepaald moment voor meer dan ANG 95 miljoen in het krijt heeft gestaan bij Curoil, echter het heeft tevens ertoe geleid dat Aqualectra vanwege deze voorfinanciering van brandstofkosten niet bij machte was (en nog steeds niet is) om tijdig de noodzakelijke uitbreidings- en vervangingsinvesteringen te plegen, met als gevolg dat de continuïteit en de betrouwbaarheid van de levering van elektra en water in gevaar is gebracht.

 

Verweer van der Dijs

In par. 81 maakt Van der Dijs bezwaar tegen het feit dat pas bij schrijven van 4 januari 2013 nieuwe gronden voor wanbeleid zouden zijn aangevoerd. Echter, zoals het OM later met betrekking tot de formele verweren zal betogen heeft Van der Dijs als derde-belanghebbende überhaupt geen recht of belang zich tegen een dergelijke gang van zaken te verzetten. Ook Aqualectra heeft zich hiertegen niet verzet, waartoe overigens ook geen valide reden was nu Aqualectra voldoende gelegenheid geboden is om zich daartegen te verweren. Van der Dijs is als derde-belanghebbende bovendien ook niet benadeeld, immers heeft alle stukken en verwijten van FAS en het OM toegestuurd gekregen, waarop hij uitgebreid heeft kunnen reageren en kan reageren.

 

Door Van der Dijs wordt in feite geen verweer gevoerd tegen de zware aantijging van het OM dat de RvC ondanks herhaalde waarschuwingen over het uitblijven van verhogingen van de tarieven, daar op geen enkele wijze actie op heeft ondernomen, althans niet toegestaan heeft dat de Directie daar actie tegen heeft ondernomen. In par. 87 lijkt Van der Dijs enkel verweer te voeren ten aanzien van de onjuistheid van de door de Directie verwoorde stellingen, die volgens hem ten onrechte zonder meer door FAS zijn overgenomen.

 

Ook ontkent Van der Dijs dat het ook door SOAB zou zijn geconstateerd dat de zeer negatieve financiële cijfers van Aqualectra het gevolg zouden zijn van het volledig negeren van de adviezen van de Directie. De SOAB rapporten zijn over één ding duidelijk. Niet-verhoging en zelfs de verlaging van de tarieven was een desastreuze beslissing voor Aqualectra. Het OM en FAS hebben in hun eerdere stukken gesubstantieerd aangetoond dat de Directie de RvC telkenmale er op gewezen heeft dat de tarieven omhoog moesten en een verlaging uit den boze was en de RvC heeft hiermee niets gedaan. Erger nog, de RvC heeft gedreigd met disciplinaire maatregelen indien de Directie zou overgaan tot een procedure tegen het Land als regulator om deze te dwingen de tarieven te verhogen. (Zie bijlage 13 a bij brief van FAS d.d. 4 januari 2013.)

 

In par. 90 stelt Van der Dijs dat de verliezen welke als gevolg van onderdekking zouden zijn geleden, nu worden gecompenseerd door een vaste toeslag op het brandstofcomponent per verbruikseenheid gedurende 20 maanden. Echter, zoals ook naar aanleiding van het verweer van Aqualectra uitvoerig is beargumenteerd, is de relevante vraag of er alstoen op basis van de toenmalige feiten en omstandigheden gesproken kan worden van wanbeleid. Mocht er sprake zijn van wanbeleid, dan wordt de kwalificatie wanbeleid niet weggenomen, indien in een later stadium door een nieuw bestuur en nieuwe RvC en een nieuwe vertegenwoordiger van de aandeelhouder maatregelen worden getroffen om zoveel mogelijk de verliezen uit het verleden goed te maken (Ogem II)

 

Dit wat betreft het niet ageren door Aqualectra voor wat betreft de vaststelling van de tarieven.

Later tijdens dit pleidooi zal ingegaan worden op andere vormen van wanbeleid binnen Aqualectra, maar eerst zal ingegaan worden op mogelijk wanbeleid bij Curoil. De reden voor deze volgorde is hierin gelegen dat ook met betrekking tot Curoil verwijten gemaakt zijn met het kennelijk laten leegbloeden van dat bedrijf door tariefstellingen van de overheid zonder dat daartegen adequaat actie ondernomen is.

 

Mogelijk wanbeleid binnen Curoil

Mede ten grondslag aan dit enquête verzoek met betrekking tot Curoil liggen de resultaten van het financieel onderzoek van SOAB d.d. 16 oktober 2012.

 

Uit dit onderzoek blijkt onder meer van het volgende.

 

In de jaren 2008 en 2009 werden door Curoil nog aanzienlijke winsten gemaakt die in de jaren 2010 en 2011 omsloegen in aanzienlijke verliezen, in 2011 maar liefst een verlies van meer dan Naf. 42 miljoen!

 

De liquiditeitspositie van Curoil was in 2009 nog „gezond‟ terwijl deze in de jaren 2010, 2011 en 2012 als toenemend ongezond te bestempelen valt. (Zie blz. 5 SOAB rapport met betrekking tot de zogenaamde „current ratio‟ die vanaf 2010 jaarlijks afnam tot ongezonde waardes.)

 

De solvabiliteitspositie van Curoil is vanaf 2010 verslechterd en valt in de jaren 2011 en 2012 als „ongezond‟ te bestempelen. (Zie blz. 6 SOAB rapport met betrekking tot de zogenaamde „solvabiliteit ratio‟ die vanaf 2010 jaarlijks afnam en in de jaren 2011 en 2012 als – toenemend - ongezond te bestempelen valt.)

 

Er op een gegeven ogenblik een schuld aan PDVSA bestond van bijna Naf. 200 miljoen (in vreemde valuta) die uiteindelijk door een bank her-gefinancierd is.

 

Er op een gegeven ogenblik een vordering op Aqualectra was van bijna Naf. 100 miljoen die door Aqualectra niet voldaan kon worden.

 

Dat PDVSA over deze schuld vanaf juli 2011 een (hoge) rente van 1,5% per maand in rekening bracht, oftewel Naf. 3 miljoen rente per maand indien uitgegaan wordt van een schuld van Naf. 200 miljoen!

 

Dat Curoil pas een jaar later, per juli 2012, op haar beurt Aqualectra rente in rekening is gaan brengen voor de openstaande schuld terwijl het feit dat Curoil een schuld bij PDVSA aan het opbouwen was voor een substantieel deel te wijten was aan het feit dat Aqualectra haar schulden aan Curoil niet betaalde.

 

Dat Curoil per eind september 2012 een schuld aan de Ontvanger had van ruim Naf. 20 miljoen, die volgens Curoil niet betaald kon worden wegens een gebrek aan liquiditeiten. (Zie blz. 7 van het SOAB rapport.)

 

Dat Curoil een aanvang gemaakt heeft met een miljoenen investering in de bouw van tanks aan de Motetwerf terwijl niet voldaan was aan de financiële randvoorwaarden die kennelijk aan deze investering gesteld waren door accountantskantoor Ernst & Young. (Namelijk dat de marge van Curoil gelijk blijft en dat Aqualectra haar schulden op tijd betaald.)

 

Doordat niet aan de financiële randvoorwaarden voldaan was had deze investering mede tot gevolg dat niet aan de financiële verplichtingen jegens PDVSA voldaan kan worden en haar schuld aan PDVSA tot bijna Naf. 200 miljoen opliep.

 

De belangrijkste redenen dat de financiële positie van Curoil vanaf het jaar 2010 sterk verslechterde zijn blijkens het SOAB rapport 1) het feit dat Aqualectra in gebreke bleef met het voldoen van haar schulden aan Curoil (hetgeen haar oorsprong vond in het feit dat regering Schotte de tarieven van elektra verlaagde in plaats van een noodzakelijke verhoging) en 2) het feit dat de prijzen voor de gereguleerde brandstoffen door de overheid niet aangepast werden aan de stijgende marktprijzen.

Het verwijt dat Curoil door FAS terzake gemaakt is dat zij enerzijds kennelijk te weinig gedaan heeft om de vordering op Aqualectra te innen en verder kennelijk te weinig gedaan heeft richting overheid om de tarieven voor de brandstoffen aangepast te krijgen, gelijk dit bij Aqualectra het geval was.

 

Curoil heeft hiertegen – kort gezegd - als verweer gevoerd dat zij jegens Aqualectra herhaaldelijk op betaling aangedrongen had en dat zij geen rechtsmiddelen zou hebben om een tariefsverhoging bij de overheid af te dwingen.

 

Het OM stelt hiertegen dat het blijkens het SOAB rapport duidelijk is dat de financiële situatie van Curoil vanaf het jaar 2010 drastisch aan het verslechteren was, dat er grote verliezen geleden waren en dat zowel de liquiditeits- als solvabiliteitspositie tot ongezonde waardes gedaald was en dat Curoil in de positie gekomen is dat schulden niet meer betaald konden worden. (Lees: schulden aan de Ontvanger en PDVSA.)

 

Of Curoil inderdaad voldoende maatregelen getroffen had om het tij te keren – zoals zij zelf in haar verweerschrift aangevoerd heeft - zal uit de enquête moeten blijken. Vooralsnog is niet gebleken dat Curoil zich voldoende ingespannen heeft om het tij te keren en haar verweer is vooralsnog niet overtuigend.

 

In dit verband merkt het OM overigens verder op dat het haar vooralsnog ontgaat waarom Curoil geen rechtsmaatregelen tegen de overheid zou kunnen treffen met betrekking tot de tarieven, gelijk Aqualectra zulks in het verleden – met succes – gedaan heeft.

 

Idem dito zal uit de enquête dienen te blijken of de investering in de tanks bij de Motetwerf verantwoord was nu klaarblijkelijk niet aan de financiële randvoorwaarden voldaan was en Curoil in die periode reeds in de positie verkeerde dat zij haar schulden aan bijvoorbeeld de Ontvanger en PDVSA niet kon voldaan.

 

Met betrekking tot de bouw van de tanks aan de Motetwerf is als aanvullende productie een verklaring van Miles Maynard overgelegd. (Aanvullende productie 11.)

 

Uit deze verklaring blijkt van mogelijke malversaties met betrekking tot de aanbesteding van de tanks aan de Motetwerf.

Voor de goede orde merkt het OM op dat de reden voor het overleggen van die verklaring niet is om in dit stadium van de procedure nog aanvullende gronden aan te voeren voor toewijzing van het enquête verzoek. Het OM onderkent dat het in strijd met een goede procesorde zou zijn om in dit stadium nieuwe gronden voor toewijzing van het enquête verzoek aan te voeren.

De reden voor het overleggen van die verklaring is om te adstrueren dat als de enquête gelast wordt, deze niet beperkt dient te worden tot slechts de kwesties die in deze procedure uitdrukkelijk aan bod gekomen zijn, maar dat de onderzoekers zo nodig ook op andere zaken in moeten kunnen gaan waar zij tijdens hun onderzoek op stuiten, zoals bijvoorbeeld onregelmatigheden bij aanbestedingen, aankopen of opdrachten.

 

Hetzelfde geldt met betrekking tot de verklaring van D. van der Veen met betrekking tot de voorgenomen nieuwbouw van Aqualectra op onder meer het zogenaamde Amstel terrein. (Zie aanvullende productie 3.)

 

Na lezing van die verklaring lijkt het er sterk op dat de heren van der Dijs en Wiels – in hoedanigheid van bijzonder vertegenwoordigers van Aqualectra – zich schuldig gemaakt hebben aan wanbeleid terzake het afblazen van de voorgenomen nieuwbouw.

 

Zij hebben kennelijk zonder enige deugdelijke onderbouwing de nieuwbouw van Aqualectra afgeblazen en Aqualectra hierbij opgezadeld met een schuld van zo‟n Naf. 28 miljoen! Voorshands is hierbij ook volstrekt onbegrijpelijk waarom het Amstel terrein niet het eigendom is geworden van Aqualectra nu Aqualectra klaarblijkelijk wel een bedrag van Naf. 8 miljoen voor dat terrein betaald heeft.

 

Ook met betrekking tot deze kwestie is het niet de bedoeling van het OM dat deze kwestie als een aanvullende grond beschouwd dient te worden voor toewijzing van het enquete verzoek, maar louter als onderbouwing van het verzoek om het onderzoek niet tot slechts bepaalde kwesties te beperken.

 

In dienst nemen uitzendkrachten bij Aqualectra

Een van de verwijten aan Aqualectra betreft het kennelijke wanbeleid met betrekking tot de indienstneming van personeel. (Zie brief FAS d.d. 4 januari 2013)

 

Aqualectra heeft hiertegen verweer gevoerd.

 

Onder punt C. 5 van haar verweerschrift van 11 april 2013 heeft Aqualectra gesteld:

De conclusie van FAS dat de personeelsaanname wanbeleid oplevert, dient dan ook als niet-onderbouwd van de hand gewezen te worden.

 

Als aanvullende productie 1 heeft het OM een verklaring overgelegd van het toenmalig hoofd Human Resources van Aqualectra.

 

Het beeld dat uit deze verklaring naar voren komt is, zoals reeds eerder gezegd, onthutsend. Het beleid met betrekking tot de indienstneming van het betreffende personeel duidt op wanbeleid in extremis.

 

Op klaarblijkelijk volstrekt onzorgvuldige wijze zijn bij Aqualectra de deuren open gezet voor de indienstneming van een groot aantal werknemers waaraan geen behoefte, werk noch ruimte was.

 

Het lijkt onontkoombaar dat Aqualectra nog jaren met de financiële lasten geconfronteerd zal worden van het op zeer onverantwoorde wijze in dienst nemen van de betreffende grote groep personen.

 

De financiële gevolgen van dit wanbeleid met betrekking tot het op onverantwoorde wijze in dienst nemen van grote groepen personen zullen uiteraard aan de klanten van Aqualectra doorberekend moeten worden, dwz de inwoners van Curacao !.

Aqualectra heeft in haar verweerschrift gesteld dat nu zij een Openbaar Nutsbedrijf is, met name als het gaat om het beoordelen van haar beleid, zij niet zonder meer op één lijn kan worden gesteld met bijvoorbeeld een commerciële onderneming, die in private handen is: “Aqualectra dient een algemeen maatschappelijk belang.” In dat kader verwijst Aqualectra naar de doelomschrijving in haar statuten waarin wordt gesteld: “Aqualectra wordt steeds geacht het algemeen belang en de deugdelijke sociaal economische ontwikkeling van Curaçao in haar afwegingen te betrekken.”

 

In paragraaf 12 van haar verweerschrift geeft Aqualectra een nadere invulling van deze doelstelling: “Aqualectra kent van tijd tot tijd zware financiële problemen, en waar mogelijk een gewone onderneming in een dergelijke situatie het loodje legt, maar zo niet Aqualectra.”

 

Aqualectra gaat in het bovenstaande er geheel aan voorbij dat zij een onderneming is, waarbij het vennootschappelijk belang op de voorgrond staat. Uiteraard dient een utiliteitsbedrijf mede het publieke belang te dienen, doch het ondernemingsbelang staat steeds voorop. Het maatschappelijk belang mag en moet uiteraard een rol spelen, doch de (financiële) continuïteit van de onderneming mag daardoor nimmer in gevaar komen. Ook dat is een maatschappelijk belang. Met andere woorden, het ondernemersbelang van Aqualectra is een maatschappelijk belang,

zeker in een situatie dat de Overheid zelf grote financiële problemen heeft en niet de financiële middelen heeft om bij te springen.

 

Het moge al met al duidelijk zijn dat met een beroep op „het algemene belang‟ financieel en ander wanbeleid niet goedgepraat kan worden.

 

Goedkeuring bestuursbesluiten boven Naf. 50,=

In de brief van FAS van 4 januari 2013 is uitgebreid en duidelijk aangegeven waarom deze beslissing van de RvC in een bedrijf als Aqualectra volledig misplaatst is en als wanbeleid te kwalificeren valt.

 

In haar verweerschrift heeft Aqualectra hieromtrent aangegeven dat:

Vanuit een oogpunt van normale en gezonde bedrijfsvoering was er ook geen enkele objectieve aanleiding voor dit besluit. Een dergelijk besluit verdraagt zich ook niet met de rol die in Boek 2 BW en in de Curacaose regels van corporate governance aan het bestuur van een naamloze vennootschap is toebedeeld. Als algemeen uitgangspunt heeft in dat verband te gelden dat de lijst van bestuurshandelingen die goedkeuring behoeven niet tot een uitholling van de bestuurstaak mag leiden. Bovendien heeft te gelden dat het niet tot de taak van de RvC behoort om voortdurend toezicht op het dagelijks beleid van het bestuur uit te oefenen. (Zie punt C.3 van haar verweerschrift.)

 

Aqualectra heeft derhalve erkend dat het besluit volstrekt niet deugde.

 

Volgens Aqualectra is het besluit echter niet meer van toepassing en zou er ook geen reden aangevoerd zijn waarom daar nog onderzoek naar gedaan zou moeten worden. (Zie punt C.4)

 

In hun respectieve verweerschriften trachten Treurniet en van der Dijs daarentegen het – evident onjuiste - besluit goed te praten.

 

Om deze kwestie met zo min mogelijk woorden af te kunnen sluiten merkt het OM op dat het feit dat Treurniet en van der Dijs nog volhouden dat het betreffende besluit gerechtvaardigd is op zich al genoeg reden is dat in de enquete onderzoek gedaan wordt naar de vraag of het besluit als wanbeleid kwalificeert of niet.

 

Aggreko’s en gasturbines 1 en 2

Met name in begin 2012 hebben zich bij Aqualectra veelvuldig problemen met de productie capaciteit voorgedaan. Deze problemen zijn vooral direct terug te leiden tot de beslissing van Aqualectra om – ten onrechte – een groot aantal zogenaamde Aggreko‟s uit bedrijf te nemen. Terwijl hierbij verder van belang is dat Aqualectra tegelijkertijd de beslissing genomen had om geen onderhoud meer te verrichten aan de gasturbines 1 en 2.

 

Met name in het schrijven van FAS van 4 januari 2013 is uitgebreid onderbouwd waarom het een evident onjuiste beslissing was om de betreffende Aggreko‟s uit gebruik te nemen, zeker in combinatie met de verhoogde kans dat de productie van gasturbines 1 en 2 zou wegvallen.

 

Het verweer dat er in het jaar 2012 een onvoorziene productie beperking bij de BOO was houdt geen stand, reeds omdat al in het „near term investment plan 2011 (opgesteld door de vorige directie en goedgekeurd door de toenmalige RvC) rekening gehouden was met een productie capaciteit van de BOO van slechts maximaal 5 MW in plaats van de oorspronkelijk geplande 22 MW.

 

Het verweer dat door het uit gebruik nemen van de Aggreko‟s kosten bespaard zijn is in zoverre juist dat inderdaad kosten bespaard zijn, maar nu het uit bedrijf halen van de Aggreko‟s dit tot direct gevolg had dat er op geregelde basis niet voldoende stroom voor de maatschappij geleverd kon worden houdt dit argument uiteraard geen stand.

 

Het zal aan de onderzoekers zijn om te onderzoeken of het feit dat met name in begin 2012 geregeld niet voldoende stroom voor de samenleving beschikbaar was, te wijten was aan wanbeleid. En mocht inderdaad blijken met betrekking tot deze kwestie sprake van wanbeleid te zijn, aan wie dat wanbeleid te wijten was.

 

Overeenkomst met Assyce Fotovoltaica

Het OM heeft als aanvullende productie een schrijven van FAS overgelegd waarin nader op het contract met de Spaanse zonnepanelen fabrikant ingegaan is.

 

Uit dat stuk blijkt dat zonne-energie geen deel uitmaakte van de voorgenomen productie mix van Aqualectra en dat er kennelijk ook geen technisch, noch financieel onderzoek aan het plotseling geïntroduceerde grote zonnepanelen park ten grondslag lag. Reeds hierom duidt het plotseling aangaan van een overeenkomst met een fabrikant voor een enorm zonnepanelen project op Curaçao op wanbeleid.

 

Aqualectra heeft in haar verweerschrift gesteld dat zij door het Land, oftewel door Schotte die het Land vertegenwoordigde, op de hoogte gesteld is van de wens van het Land om met het Spaanse bedrijf Assyce Fotovoltaica een zogenaamde Power Purchase Agreement aan te gaan. (Zie C.9 2 van het verweerschrift van Aqualectra.)

 

Volgens Aqualectra vond het bestuur van Aqualectra het nog te vroeg om tot een definitieve overeenkomst te komen en heeft het bestuur toen voorgesteld om eerst een MOU te sluiten.

 

Niet betwist is dat er geen enkel technisch, noch financieel onderzoek ingesteld naar de haalbaarheid en wenselijkheid van een dergelijk enorm zonnepanelen project voordat de betreffende MOU gesloten was. Zoals gezegd impliceert dit reeds wanbeleid.

 

Hier komt verder bij dat Schotte kennelijk ten onrechte op de stoel van het bestuur is gaan zitten door een overeenkomst met een specifieke leverancier door te drukken, ook dit is een vorm van wanbeleid, evenals het feit dat het bestuur hier uitvoering aan gegeven heeft.

 

Naast het feit dat zonne energie op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen deel uit maakte van de voorgenomen productie mix, er geen technisch, noch financieel haalbaarheidsstudie verricht is naar de mogelijkheid en wenselijkheid van het project is er bovendien geen aanbestedingsprocedure geweest, noch is het betreffende bedrijf eerst gescreend zoals te doen gebruikelijk bij projecten van deze omvang met onbekende partijen.

 

Dat de gesloten overeenkomst niet tot schade voor Aqualectra geleid heeft is weinig relevant voor de vraag of er sprake is van wanbeleid. (Zie Ogem-II)

 

Gratis onderwijs- gemeenschapsprojecten RDK.

Het OM verwijst kortheidshalve naar hetgeen in het schrijven van FAS d.d. 4 januari 2013 terzake gesteld is.

 

In het kort gezegd komt het erop neer dat met betrekking tot het „gratis onderwijs‟ de commissarissen van RdK eerst in strijd met de statutaire doelstelling een garantie stelling afgegeven hebben aan de PSB Bank van Naf. 20 miljoen en vervolgens – eveneens in strijd met de statuten en bovendien in strijd met de wet en de verordening corporate governance – een bedrag van ruim Naf. 17 miljoen aan een aantal schoolbesturen/ betaald hebben als „toekomstig dividend‟ van RdK. (Waarbij overigens de eerder aan de PSB Bank afgegeven garantie ingetrokken werd.)

 

Een en ander was in strijd met de statuten nu een en ander buiten de statutaire doelstelling van RdK viel.

 

De strijd met de wet is met name gelegen in het feit dat hiermee de aanwijzing van de College Financieel Toezicht op basis van de consensus rijkswet ontdoken werd.

 

De strijd met de verordening corporate governance (A.B. 2009, 92) is hierin gelegen dat in die verordening bepaald is dat er een dividendbeleid moet zijn op grond waarvan dividend uitgekeerd kan worden.

 

Het dividendbeleid bij RdK was nu juist dat er geen dividenden zouden worden uitgekeerd maar dat alle gelden ten behoeve van investeringen van de raffinaderij besteed zouden worden dan wel daarvoor gereserveerd zouden blijven. (Dit is gebaseerd op het aandeelhoudersbesluit van 4 mei 1988.) Er is derhalve in strijd gehandeld met het bestaande dividendbeleid.

 

Verder wordt opgemerkt dat in gevolge de code corporate governance een voorstel tot het doen van (interim-)dividend als apart agendapunt in de AvA behandeld dient te worden. Ook dit is niet gebeurd, de RvC heeft uitgekeerd louter op een verzoek van Schotte zoals gedaan in zijn brief van 6 augustus 2912. (Bijlage 50 bij de brief van FAS van 4 januari 2013.)

Het betalen door RdK van ruim Naf. 17 miljoen aan een aantal schoolbesturen levert wanbeleid op en is kennelijk bovendien een indicatie dat de commissarissen van RdK eerder loyaal zijn aan degenen die hen in hun positie geplaatst hebben dan dat zij loyaal zijn aan de onderneming waar zij het toezicht op behoren te houden.

 

Het is overigens Schotte die dit wanbeleid geïnstigeerd heeft.

 

Schotte heeft hierbij ook in strijd met de wet gehandeld door aan te zetten tot ontduiking van de aanwijzing van het College Financieel Toezicht.

 

IT contracten, persoonlijke leningen, kennelijk onzorgvuldige uitgaven met betrekking tot renovatie van delen van de BOO centrale.

 

Intussen heeft het OM vernomen dat de huidige directie van RdK het enquête verzoek volledig ondersteunt en dat de redenen waarom RdK het enquête verzoek ondersteunt onder meer dezelfde redenen zijn die FAS aangedragen had en die ten grondslag liggen aan het enquête verzoek.

 

Aangezien RdK aangegeven heeft vandaag ook het woord te zullen voeren en daarbij in te zullen gaan op de redenen waarom zij het enquête verzoek ondersteunt ziet het OM aanleiding om thans niet op de verschillende kwesties die op wanbeleid bij RdK duiden in te gaan, maar zulks aan RdK zelf over te laten.

 

Voor de goede orde wijst het OM nog wel op aanvullende productie 7, het aandeelhoudersbesluit waarbij de voltallige raad van commissarissen geschorst is wegens wanbeleid.

 

Het OM handhaaft overigens l uitdrukkelijk al hetgeen eerder in deze procedure door haar en/of FAS aangevoerd is.

Niet tijdig gereedhebben van de jaarstukken.

 

Alle drie de betrokken vennootschappen hadden niet steeds tijdig hun jaarrekeningen gereed.

 

De jaarrekeningen van de jaren 2010 en volgende zijn tot op heden bij Aqualectra, noch bij RdK gereed. Bij Curoil is de situatie met betrekking tot de jaarrekeningen minder problematisch.

 

Het verweer van Aqualectra dat er maar een geringe overschrijding van de termijn is gaat er aan voorbij dat er sprake is van een aanzienlijke overschrijding van het vaststellen van de jaarrekeningen. Inmiddels zijn we in juni 2013 en de jaarrekeningen 2010 en 2011 zijn nog steeds niet door de AvA vastgesteld of anderszins voorhanden. Aqualectra gaat er in haar verweer eveneens aan voorbij dat de belangrijkste reden dat KPMG de jaarrekening 2010 niet heeft kunnen goedkeuren (waardoor ook de jaarrekening 2011 en 2012 niet kunnen worden goedgekeurd) is dat zij juist in verband met de BOO aandelen kwestie niet bereid en in staat was om een continuïteitsverklaring af te leggen. Het niet voorhanden zijn van goedgekeurde en vastgestelde jaarrekeningen is wellicht op zichzelf niet een indicatie van wanbeleid, maar in het kader van alle overige indicaties van mogelijk wanbeleid binnen de onderneming zoals uitvoerig door FAS aangevoerd, versterkt dit wel het ernstige vermoeden dat er binnen de onderneming iets goed mis is en in elk geval stakeholders en andere belanghebbenden niet de mogelijkheid wordt geboden om inzicht te krijgen in het reilen en zeilen van de onderneming.

Tenslotte is hier van belang de Landsverordening van 28 april 1949 regelende de verplichting tot publicatie van boekhoudkundige gegevens van bedrijven van openbaar nut, PB 1949, 52. In deze Landsverordening is ondermeer bepaald dat elektriciteits- en waterleidingsbedrijven binnen 8 maanden na einde van hun boekjaar aan de Gouverneur doen toekomen een naar waarheid opgemaakte door hun ondertekende balans en winst- en verliesrekening en toelichting daarop. In deze Landsverordening is tevens bepaald dat de Gouverneur onverwijld een afschrift hiervan aan de Staten toestuurt. Aan deze wettelijke verplichtingen heeft Aqualectra klaarblijkelijk niet voldaan.

 

Tot zover bespreking van de materiele gronden van het enquête verzoek.

 

Wat betreft het verweer van Schotte wil het OM nog het volgende opmerken.

 

Schotte gaat in het geheel niet in op de inhoudelijke verweren, een en ander met een beroep op het feit dat hij bij de betrokken vennootschappen geen positie meer bekleedt en gebonden zou zijn aan een geheimhouding. Met deze geheimhouding wordt kennelijk gedoeld op het door hem overgelegde kopie Landsbesluit van 7 februari 2012, houdende de bekendmaking in het Publicatieblad van het Reglement van Orde voor de Raad van Ministers. In par. 4 art. 19 wordt bepaald dat ten aanzien van hetgeen ter vergadering besproken wordt of geschiedt een geheimhoudingsplicht bestaat.

 

Echter, Schotte wordt niet gevraagd om informatie te geven over hetgeen besproken is in Raadsvergaderingen. Schotte was als voormalige vertegenwoordiger van de aandeelhouder ingevolge het Landsbesluit van 1 februari 2011, gemachtigd om namens de aandeelhouder van Curoil, Aqualectra en RDK deze te vertegenwoordigen in de AvA dan wel de buitengewone aandeelhoudersvergadering dan wel bij het vaststellen van een besluit buiten de vergadering en daarbij het stemrecht uit te oefenen.

 

Schotte als gewezen vertegenwoordiger van de aandeelhouder dient volledige verantwoording af te leggen over de besluiten die binnen en buiten de AvA zijn genomen, als ook met betrekking tot alle andere handelingen die hij (als vertegenwoordiger van de aandeelhouder) m.b.t. de genoemde vennootschappen heeft verricht. Aan Schotte wordt niet verzocht om openheid van zaken te geven over eventuele interne beraadslagingen of besluitvormingen in de Ministerraad. Wel dient Schotte openheid van zaken te geven over de uitvoering(sbesluiten) van zijn machtiging in de aandeelhoudersvergaderingen en daarbuiten. Een beroep op geheimhouding komt hem hier niet toe.

 

Daarnaast heeft Schotte buiten de in de statuten aan de aandeelhouder gegeven bevoegdheden om, diverse handelingen verricht die buiten het voornoemde machtigingslandsbesluit vallen. Immers, dat soort handelingen werden niet door de machtiging beschreven en gedekt. Verwezen wordt bijv. naar de eerder genoemde brief van Schotte d.d. 14 januari 2011, waarbij hij Aqualectra onder grote druk zette tot overdracht van de aandelen om niet in BOO. Verder wordt verwezen naar het feit dat Schotte in strijd heeft gehandeld met de Code Corporate Governance door met betrekking tot de overdracht van de BOO aandelen geen AvA te houden. Het was met name Schotte, als gemachtigde van de regering (als aandeelhouder in Aqualectra) die deze regel had moeten bewaken. Het verrichten van dergelijk vergaande en ingrijpende handelingen als (beweerdelijk) vertegenwoordiger van de aandeelhouder duidt evident op wanbeleid.

 

Uiteraard kan Schotte, anders dan hij zelf stelt, zich wel degelijk verweren met betrekking tot zijn handelen als toenmalige vertegenwoordiger van de aandeelhouder. Schotte heeft ook geen verschoningsrecht en zal in het kader van een enquête alle relevante informatie moeten geven, ondanks de door hem aangehaalde geheimhouding.

 

Formele verweren

In deze procedure zijn door verschillende partijen een aantal formele verweren opgeroepen.

 

Het betreft de volgende verweren:

1. Een enquête kan niet tegen natuurlijke personen gericht zijn. (Dit betreft verweer van Treurniet en van der Dijs.)

2. Het verzoekschrift bevat geen petitum en uit het verzoekschrift zou niet volgen zijn wat het verzoek precies is.

3. Het verzoekschrift bevat niet de gronden van het verzoek en niet duidelijk zou zijn op grond waarvan verzocht is een enquete te gelasten.

4. Het verzoek van het Openbaar Ministerie zou louter op het verzoek van FAS gebaseerd zijn en FAS zou niet kwalificeren als belanghebbende, noch is er sprake van dringende gronden ex artikel 2: 272 lid 2 BW.

5. Het Openbaar Ministerie is niet ingegaan op uitnodigingen van Aqualectra en Curoil om langs te komen voor nadere informatie en hieruit zou volgen dat het Openbaar Ministerie onzorgvuldig gehandeld heeft.

6. De bezwaren zijn – in strijd met de wet – niet eerst kenbaar gemaakt aan de RvC.

7. Het enquête verzoek kan zich niet uitstrekken tot gebeurtenissen die vòòr 1 januari 2012 plaats gevonden hebben.

8. Geen verwezenlijking doelstelling enquête: het enquête verzoek is niet gericht op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap, opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid. (Betreft verweer Schotte, zie punt 3 van zijn verweerschrift d.d. 8 april 2013.)

 

Het Openbaar Ministerie staat op het standpunt dat geen der formele verweren stand houdt, laat staan dat enig formeel gebrek tot niet-ontvankelijkheid zou moeten leiden.

 

De verweren zullen puntsgewijs besproken worden.

 

Ad 1: een enquête kan niet tegen natuurlijke personen gericht zijn.

Van der Dijs en Treurniet slaan de plank mis met dit verweer.

Het Openbaar Ministerie heeft uw Hof verzocht om een enquête te gelasten met betrekking tot een aantal vennootschappen en verzocht is daarbij het handelen en nalaten van een aantal natuurlijke personen te betrekken.

Indien van der Dijs en Treurniet van mening zijn dat verzocht zou zijn dat het enquête verzoek tegen hen persoonlijk gericht is dan vergissen zij zich. De enquête is uiteraard gericht op de vennootschappen en Treurniet, van der Dijs (noch Schotte) zijn daarbij zelfstandig partij.

 

Ad 2. Het verzoekschrift bevat geen petitum en uit het verzoekschrift zou niet volgen zijn wat het verzoek precies is.

In de aanhef van het verzoekschrift gericht aan het Hof van Justitie staat:

“Verzoek van het Openbaar Ministerie ex artikel 2: 271 BW”

Artikel 2: 271 BW luidt als volgt:

Op schriftelijk verzoek van degenen die krachtens artikel 272 daartoe bevoegd zijn kan het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba een of meer onderzoekers benoemen met de opdracht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij de rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een bepaald gedeelte of gedurende een bepaald tijdvlak.

Reeds uit de aanhef van het verzoekschrift blijkt derhalve dat verzocht wordt een enquête te gelasten met betrekking tot de met naam en toenaam genoemde vennootschappen.

Door het Openbaar Ministerie is in haar verzoekschrift verder aangegeven dat het onderzoek beperkt dient te zijn in tijdvlak, namelijk vanaf 10-10-10.

Voor het overige blijkt uit verzoekschrift dat het te entameren onderzoek niet tot bepaalde kwesties beperkt zou moeten worden.

In het verzoekschrift staat verder:

“Bij dat onderzoek ware tevens te betrekken het handelen en nalaten van:

1) Oswald Celso van der Dijs;

2) Ray Anthony Treurniet;

3) Gerrit F. Schotte.

Tot slot heeft het Openbaar Ministerie in haar verzoekschrift aangegeven dat: “de in te stellen onderzoekscommissie zodanig wordt samengesteld dat er sprake is van „betrokkenheid in distantie‟ en dat de commissie over de benodigde deskundigheid beschikt.‟

Het verwijt dat uit het verzoekschrift niet duidelijk zou blijken wat het verzoek is houdt dan ook geen stand.

Het verzoek is daarentegen voldoende duidelijk geformuleerd: door uw Hof een enquête te gelasten binnen de genoemde vennootschappen; met ook bijzondere aandacht voor het handelen en nalaten van een aantal natuurlijke personen; zulks over de periode vanaf 10-10-10 en verder zonder dat het onderzoek beperkt zou dienen te worden tot slechts bepaalde kwesties; terwijl verzocht wordt deskundige en betrokken onderzoekers te benoemen die op enige afstand staan.

 

Ad 3: Het verzoekschrift bevat niet de gronden van het verzoek en niet duidelijk zou zijn op grond waarvan verzocht is een enquête te gelasten.

Dit verweer ziet op het gegeven dat de grondslagen van het enquête verzoek met name in de bijgevoegde stukken van FAS staan en niet zozeer in het lichaam van het verzoekschrift.

Het verweer komt er op neer dat nu de grondslagen van de enquête niet expliciet in het lichaam van het verzoekschrift opgenomen zouden zijn, verweerders hierdoor in hun mogelijkheden tot verweer geschaad zijn en fundamentele beginselen van een goede procesorde geschaad zijn.

Met name Curoil heeft kennelijk haar best gedaan om dit verweer te onderbouwen met enige jurisprudentie.

Het Openbaar Ministerie merkt op dat de door Curoil aangehaalde jurisprudentie het verweer van Curoil (en de anderen) niet ondersteunt.

In de eerste plaats ziet het merendeel van de door Curoil aangehaalde uitspraken op procesvoering in strafzaken en niet op procesvoering in civiele zaken, zodat die jurisprudentie reeds daarom niet relevant is.

De uitspraak die wel op civiele procesvoering ziet en relevant is, is de door Curoil aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad d.d. 17 oktober 2008.

Uit die uitspraak volgt nu juist dat met stellingen, die niet in de processtukken zelf opgenomen zijn maar in producties, weldegelijk rekening gehouden dient te worden indien uit de processtukken voldoende kenbaar is dat op die stellingen een beroep gedaan wordt en indien uit de producties voldoende duidelijk blijkt wat die stellingen zijn.

Het is in casu evident op welke gronden het Openbaar Ministerie het enquête verzoek gebaseerd heeft, ook al zijn die gronden niet zozeer in het lichaam van het verzoekschrift opgenomen, maar in de stukken van FAS.

Op geen enkele wijze is enig beginsel van een goede procesorde geschaad doordat niet alle gronden in het lichaam van het verzoekschrift opgenomen zijn.

Verder wordt opgemerkt dat alle betrokken partijen ook uitgebreid op de verschillende aangevoerde gronden ingegaan zijn, met uitzondering van Schotte, die zich ten onrechte op een geheimhoudingsplicht beroepen heeft.

 

Ad 4: Het verzoek van het Openbaar Ministerie is louter op het verzoek van FAS gebaseerd zijn en FAS zou niet kwalificeren als belanghebbende, noch is er sprake van dringende gronden ex artikel 2: 272 lid 2 BW.

Met betrekking tot dit verweer merkt het Openbaar Ministerie op dat (1) om redenen van openbaar belang zij ontvankelijk is in haar verzoek en anderzijds (2) op grond van het feit dat belanghebbenden op dringende gronden een verzoek daartoe bij het Openbaar Ministerie gedaan hebben.

Dat in casu het openbaar belang in het geding is moge gezien de feiten evident zijn en daar zal thans niet verder over uitgeweid worden.

Verder wordt met betrekking tot dit verweer opgemerkt dat niet alleen FAS op dringende gronden een verzoek ingediend heeft bij het Openbaar Ministerie, maar tevens de vakbonden STK en STKO.

In het verzoekschrift van het Openbaar Ministerie is ook duidelijk aangegeven dat niet alleen FAS een verzoek gedaan heeft, maar tevens de twee vakbonden. (Zie onder punt 1 van het verzoekschrift: „Een vrijwel gelijkluidend verzoek werd bij brief van 31 juli 2012 (bijlage 1 b) door de vakbonden STK en STKO gedaan.‟)

Geen der verweerders c.q. betrokkenen heeft overigens het standpunt ingenomen dat de vakbonden niet zouden kwalificeren als belanghebbenden.

Dat onderhavig enquête verzoek mede gebaseerd is op het verzoek van twee vakbonden wordt kennelijk ten onrechte door een aantal partijen miskend.

Het verweer dat FAS geen belanghebbende zou zijn is overigens ongegrond: FAS kwalificeert blijkens haar doelstelling en feitelijke activiteiten weldegelijk als belanghebbende.

Het verweer dat er geen sprake zou zijn van dringende gronden voor een enquête is volledig ongegrond gezien de geschetste feiten en omstandigheden. Ook dit behoeft geen nadere toelichting.

 

Ad 5: Het Openbaar Ministerie is niet ingegaan op uitnodigingen van Aqualectra en Curoil om langs te komen voor nadere informatie en hieruit zou volgen dat het Openbaar Ministerie onzorgvuldig gehandeld heeft.

Ingevolge artikel 2: 272 lid 3 BW kan het Openbare Ministerie bij de rechtspersoon nadere inlichtingen opvragen, maar het Openbaar Ministerie is daartoe niet verplicht.

In casu was het onderliggende verzoek van FAS uitgebreid gemotiveerd en gedocumenteerd. De reacties van de verschillende vennootschappen en betrokkenen gaven het Openbaar Ministerie geen aanleiding om zelf nog een aanvullend onderzoek te gaan verrichten voordat het enquête verzoek aanhangig gemaakt werd. Hier komt bij dat het Openbaar Ministerie intussen ook nog de SOAB quick scans ontvangen had die geen afbreuk deden aan de vermoedens van wanbeleid, integendeel.

 

Ad 6: De bezwaren zijn – in strijd met de wet – niet eerst kenbaar gemaakt aan de RvC.

In artikel 2: 274 BW staat de verplichting om bezwaren vooraf kenbaar te maken aan het bestuur van de vennootschap, en zo die er is, aan de raad van commissarissen.

De bezwaren zijn door het Openbaar Ministerie vooraf bekend gemaakt aan de besturen van de vennootschappen.

Over het tevens kenbaar maken van de bezwaren aan de RvC staat in Asser/Van Solinge, Naamloze en Besloten Vennootschap, pagina 952, hierover het volgende:

Evenals bij de andere ontvankelijkheidsvereisten van artikel 2: 349 lid 1 BW tilt de OK niet zwaar aan deze eisen. Al gauw wordt aangenomen dat ook commissarissen op de hoogte zijn van de aan de directie geuite bezwaren (zie bijvoorbeeld OK 15 november 1973, NJ 1974, 293).

In casu kan er zonder twijfel van uitgegaan worden dat de RvC van alle drie de vennootschappen van de bezwaren op de hoogte was, mede gezien het feit dat het verzoek van FAS de nodige publiciteit gehad heeft en het niet voor te stellen is dat die publiciteit langs de commissarissen heen gegaan zou zijn.

Verder wordt opgemerkt dat naar haar aard een dergelijk verweer alleen de vennootschap toe kan komen en niet derde-betrokkenen. (Zie ook HR 30 maart 2007, NJ 2007, 253.)

Overigens wordt voor de goede orde opgemerkt dat Aqualectra, noch RdK het verweer gevoerd heeft dat de RvC niet van de bezwaren op de hoogte gesteld was en niet voldoende gelegenheid gesteld heeft om de bezwaren te onderzoeken en zo nodig maatregelen te treffen.

De derde-betrokkenen Treurniet, van der Dijs en Schotte komen een dergelijk verweer niet toe nu dit verweer alleen de vennootschap toekomt.

Curoil is de enige die in beginsel een dergelijk verweer met recht zou kunnen voeren en die ook dat verweer opgeworpen heeft.

Haar verweer dient echter te stranden omdat er – onder meer gezien de publiciteit die het verzoek van FAS tot gevolg had – er zonder meer van uit gegaan kan worden dat de RvC van de bezwaren op de hoogte was en in de gelegenheid geweest is om de bezwaren te onderzoeken en zo nodig maatregelen te treffen.

Curoil heeft overigens ook niet gesteld dat de RvC niet van de bezwaren op de hoogte was.

 

Ad 7: Het enquête verzoek kan zich niet uitstrekken tot gebeurtenissen die vòòr 1 januari 2012 plaats gevonden hebben.

Uw Hof heeft reeds in verschillende zaken – terecht - uitgemaakt dat een enquête zich ook kan uitstrekken over gebeurtenissen die vòòr 1 januari 2012 (de dag van inwerkingtreding van de betreffende wet) plaats gevonden hebben.

 

Ad 8: Geen verwezenlijking doelstelling van enquête: het enquête verzoek is niet gericht op sanering en herstel van de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap, opening van zaken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid.

Dit is een verweer dat alleen Schotte gevoerd heeft en dit verweer houdt geen enkele stand.

Het doel van deze enquête is juist met name dat er (meer) opening van zaken komt en dat vastgesteld wordt of er sprake is van wanbeleid en zo ja wie daarvoor verantwoordelijk is. (Zodat verantwoordelijken uiteindelijk ook aansprakelijk gehouden kunnen worden en de juiste personen aangesteld kunnen worden om tot herstel van gezonde verhoudingen te komen!)

De conclusie is dat geen der formele verweren stand houdt, laat staan dat enig formeel verweer tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden.

 

CONCLUSIE

 

In deze procedure zijn een aantal kwesties aangehaald die duiden op ernstig wanbeleid binnen de verschillende vennootschappen.

 

Daarbij dient niet uit het oog verloren te worden dat het initiatief van deze enquête procedure bij een burgerstichting en twee vakbonden lag. Partijen die voor wat betreft hun informatie vergaring vooral afhankelijk zijn van wat via de media in de publiciteit komt.

 

Dat de aangehaalde kwesties slechts „het topje van de ijsberg‟ zullen zijn wil het OM hiermee niet zonder meer zeggen, maar wel dat niet valt uit te sluiten dat wanneer onderzoek binnen de vennootschappen gedaan wordt, andere vormen van wanbeleid naar voren kunnen komen.

 

De ervaring van het OM leert dat er op Curaçao niet veel mensen zijn die vrij hun mond durven open te doen. Gelukkig zijn er ook personen die wel durven te spreken, zoals bijvoorbeeld het voormalig hoofd Human Resources van Aqualectra die ons middels haar overgelegde verklaring een inkijk gegeven heeft hoe het vanaf 10-10-10 er bij Aqualectra aan toeging.

 

Hierbij is, onthutsend, naar voren gekomen wat er zoal kan gebeuren wanneer de checks and balances in een bedrijf worden verstoord.

 

Laat staan wat er kan gebeuren wanneer de checks and balances niet alleen in één bedrijf verstoord raken, maar tegelijk in alle bedrijven die de gehele energiekolom van onze maatschappij vormen.

 

Het kennelijke gemak waarmee de verschillende bedrijven klaarblijkelijk financieel en anderszins gedupeerd zijn is haast verbijsterend en zou aanleiding kunnen geven tot een pessimistisch beeld over de toekomst van deze bedrijven en over de toekomst van Curaçao.

 

Als men naar de gebeurtenissen bij RdK kijkt, RdK die de vetste spaarpot van alle vennootschappen had, dan blijkt dat op deze spaarpot in de afgelopen periode een aanslag gedaan is van maar liefst meer dan Naf. 17 miljoen voor „Skol pornada‟.

Page 56 of 57

 

Wat men van „Skol pornada‟ ook moge vinden, met de bedrijfsvoering van RdK had het in elk geval niets van doen terwijl daarvoor wel meer dan Naf. 17 miljoen van de spaarpot van RdK aan onttrokken is.

 

Hierbij mag niet uit het oog verloren worden dat de ruime spaarpot van RdK bedoeld was voor de omvangrijke (toekomstige) verplichtingen in verband met de modernisering van de raffinaderij, ook wat betreft milieu-investeringen. Er was hiertoe jaren geleden een aandeelhoudersbesluit genomen (op 4 mei 1988) waarin bepaald was dat het exploitatie overschot voor toekomstige investeringen in de raffinaderij gereserveerd zou blijven.

 

Dit besluit van zo‟n 25 jaar geleden had dan ook tot gevolg dat in de loop der jaren de spaarpot aanzienlijk gevuld werd.

Uit de stukken blijkt dat kennelijk na 10-10-10 RdK intussen iets van US$ 78 miljoen van deze spaarpot besteed heeft aan de BOO centrale oftewel niet aan het doel waarvoor die spaarpot opgebouwd was, namelijk investeringen in de raffinaderij. (Zie SOAB rapport d.d. 12 oktober 2012, bijlage 10 bij verzoekschrift.)

 

Het woord plundering lijkt hier gezien het voorgaande niet misplaatst. Zeker wanneer ook nog eens in acht genomen wordt dat blijkens het SOAB rapport en blijkens andere stukken, zoals de Cavalier facturen, de gelden kennelijk ook nog eens ondoelmatig besteed zijn.

 

Niet alleen bij RdK zijn de miljoenen eruit gevlogen alsof het niets is, maar eveneens bij Aqualectra. Bij Aqualectra denke men bijvoorbeeld aan de kwestie van het afblazen van de voorgenomen nieuwbouw. Aqualectra heeft hierbij Naf. 8 miljoen voor het Amstel terrein betaald terwijl het terrein vervolgens aan een andere partij toebedeeld is. Men denke verder aan de financiële strop die Aqualectra geleden heeft met betrekking tot de aandelen BOO, een strop van meer dan Naf. 65 miljoen.

Ook het volstrekt onverantwoorde beleid van Aqualectra met betrekking tot de indienstneming van een grote groep personen, waar geen behoefte aan was zal een grote financiële strop voor Aqualectra impliceren.

 

Dat – zoals Aqualectra in haar stukken aangegeven heeft – zij niet „om zal vallen gelijk een gewone onderneming‟ – moge zo zijn, maar het moge uw Hof wel duidelijk zijn dat de schade hierbij afgewenteld zal moeten worden op de maatschappij, dwz op alle inwoners van Curacao.

 

Wanneer vervolgens in acht genomen wordt dat hier ten lande veel mensen in armoede leven op wie de schade ook afgewenteld zal moeten worden dan is zulks des te meer onverteerbaar.

 

Hiervoor is aangegeven dat de geschetste gang van zaken aanleiding zou kunnen geven voor een pessimistisch beeld op de toekomst.

 

Maar als het Hof een onderzoek zou gelasten kan dat weer hoop bieden.

 

(Openbaar Ministerie Curacao)